21 de junio de 2021
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La prórroga de concesiones a RCN y Caracol, un mal negocio para el país

7 de marzo de 2009
7 de marzo de 2009

A finales del año pasado, los canales privados Caracol y RCN protestaron por la forma como la Comisión Nacional de Televisión (CNTV) estaba manejando la licitación para la apertura del tercer canal de “televisión abierta“  (ver el inserto) y por las condiciones de la prórroga de sus respectivas concesiones.  Los argumentos de Caracol y RCN son un buen punto de partida para reflexionar sobre el significado de la televisión como un servicio público.

La primera motivación de la protesta de Caracol y de RCN es la amenaza a su poder de monopolio.  Obviamente, los dos canales no quieren seguir perdiendo un mercado que ya ha comenzado a debilitarse frente al crecimiento de la cobertura de la “televisión cerrada” (ver inserto).  Caracol y RCN se distanciaron del IBOPE (Instituto Brasileño de Opinión Pública y Estadística) entidad que mide el rating,  porque la empresa comenzó a registrar la pérdida de sintonía de ambos canales.  La airada reacción se produjo cuando Ibope anunció que la penetración de la televisión por suscripción ya es del 62%. La llegada del tercer canal acentuaría la pérdida de participación de Caracol y RCN.  Y desde la lógica privada, la menor sintonía se expresa en una reducción de la pauta y en menores ganancias.  El alegato contra la forma como se hará la licitación para el tercer canal estuvo acompañado de una  preocupación urgente de Caracol y RCN por el valor de la prórroga de sus contratos.

La protesta de Caracol y RCN, y la forma complaciente como la CNTV ha reaccionado, ponen en evidencia tres problemas sustantivos. El primero es el derecho a la información.  El segundo es la forma como se está asumiendo el riesgo en las concesiones.  Y el tercero tiene que ver con la debilidad institucional de la CNTV.

El derecho a la información

La democracia supone que se consolide el tribunal de la opinión, tal y como lo propone BeBentham: las personas tienen derecho a la información, a la deliberación y a la decisión.  Caracol y RCN no han mostrado independencia informativa, ni han propiciado la deliberación.  Los espacios críticos son excepcionales.  En estos días,  cuando la licitación del nuevo canal ha despertado tanto interés entre el público, es necesario discutir los alcances de la transparencia en la información y del derecho ciudadano a conocer y a debatir.  En la encuesta de percepción ciudadana realizada por Corpovisionarios y que Antanas Mockus acaba de entregar a la opinión pública, se encontró que en Bogotá apenas el 32% de las personas confía en  la televisión.  El dato es más preocupante cuando se lee al revés: el 68% de las personas no confía en lo que dice la televisión.  Caracol y RCN son excesivamente sensibles a la opinión del gobierno de turno.  Y especialmente en estos últimos años, cuando la desinstitucionalización generada estilo dl gobierno Uribe hace evidente que, en materia de prórrogas y licitaciones, es más importante el buen genio del Presidente que las opiniones y juicios de los comisionados.  Las relaciones de amor y odio entre el Presidente y la CNTV son perjudiciales para el ente regulador que no logra mostrar su autonomía y, sobre todo, son dañinas para la sociedad que no encuentra en la televisión un servicio público que fortalezca la democracia y favorezca la cultura.

El riesgo en los contratos de concesión

Las concesiones en televisión son cada vez más perjudiciales para el Estado y más favorables para los agentes privados.  Y lo sucedido durante estos dos meses, desde que Caracol y RCN protestaron, es un claro ejemplo de captura del Estado por parte de los privados.  En los debates entre los canales y la CNTV se ha ido consolidando la tesis de que en las concesiones de televisión el contrato debe ser de carácter conmutativo y no aleatorio.  Los primeros inclinan la responsabilidad del riesgo hacia el lado de la CNTV, mientras que en los aleatorios el riesgo tiene que ser asumido por el contratista.  En el marco de la lógica conmutativa, toda la carga de la prueba sobre el futuro del negocio (proyecciones de ingresos por pauta, dinámica del ciclo económico, etcétera) le corresponde a la Comisión, que finalmente debe asumir el costo causado por los errores en la estimación de los ingresos futuros.  Las licitaciones en televisión han ido creando precedentes dañinos, ya que los privados imponen sus condiciones a la administración pública.  Los contratos de naturaleza conmutativa han favorecido a los privados que trasladan los riesgos a la CNTV.

En el proceso de negoción con  Caracol y RCN por las condiciones de la prórroga, la CNTV se  fue debilitando, y finalmente terminó firmando una concesión donde el Estado asume los riesgos. Nuevamente, Caracol y RCN impusieron sus condiciones.

La concesión de Caracol y RCN se vencía el 10 de enero de 2009.  La CNTV contrató a Esfinanzas y a Correval para determinar el valor de la prórroga por diez años.  El 2 de diciembre de 2008, las dos bancas de inversión presentaron su valoración conjunta a la Comisión.  El valor de la prórroga tenía dos componentes: un valor fijo de US$82 millones (unos $180 mil millones) que se pueden pagar en el lapso de dos años, y una parte variable equivalente al 7.58% de los ingresos brutos del canal, que se pagaría durante los 10 años de operación de la concesión.  Esta propuesta no le gustó a Caracol y RCN.   En una carta que le enviaron a la Comisión el 12 de diciembre de 2008 expresaron su inconformidad.  Alegaron que en la lógica de los contratos conmutativos el componente variable es inaceptable y, además, que el monto fijo era muy elevado.

Irrespetando la autonomía de la CNTV, el presidente Uribe intervino y le ordenó a la ministra de comunicaciones, María del Rosario Guerra, que revisara los estudios de las bancas de inversión.  La ministra anunció que se contrataría al ex-ministro Alberto Carrasquilla para que analizara los estudios de las bancas de inversión.  Esta decisión fue unilateral.

El fin de la historia ya se conoce: en lugar de mantenerse en su posición, la CNTV cedió.  Pero desde el comienzo la actitud de la Comisión era débil.  El 26 de diciembre, en la página web de la CNTV se registró esta información de carácter institucional: “En los avances de la negociación [con Caracol y RCN] la CNTV ha aceptado incorporar en las cláusulas de la prórroga todas las garantías necesarias para que los canales RCN y Caracol puedan solicitar el ajuste del precio en los primeros dos años de la concesión, de acuerdo con el comportamiento real de la economía e, incluso, la impugnación del mismo, en el evento en que definitivamente los canales no estén de acuerdo con el precio finalmente fijado por la CNTV“.

Antes de cualquier negociación, la Comisión Nacional de Televisión ya se había doblegado.  De acuerdo con el texto citado, la Comisión afirma que cuando la economía esté mal y el ingreso por pauta publicitaria disminuye, los privados pueden impugnar el contrato.  Y como ha sucedido en varios laudos arbitrales, la CNTV termina devolviendo parte del dinero a los privados.

El comunicado de la Comisión va en la misma dirección del memorando final que Carrasquilla entregó a la CNTV.  El ex-ministro opta por la lógica conmutativa favorable a Caracol y RCN.  En sus palabras: “… me parece conveniente, en la medida de lo jurídicamente posible, brindar a la definición que la CNTV opte por tomar en materia de precio algún grado de flexibilidad, de tal suerte que si los hechos son más adversos de lo que suponen los ejercicios que he mostrado, los empresarios no terminen pagando un precio que, al cabo, resulte exagerado a la luz de esa realidad adversa” (página 19 del memorando).

Es decir, si el negocio no es bueno, si la “realidad es adversa“, el Estado debe proteger a Caracol y RCN.  Carrasquilla propone eliminar el componente variable de 7.58% de los ingresos brutos y, además, propone que, dependiendo del ciclo económico, el componente “fijo” se mueva entre “un rango piso y un rango techo“.  La metodología de ajuste del precio final “… será revisable de acuerdo con los resultados reales de la pauta publicitaria“.  En su opinión, el precio de referencia para la prórroga debería ser de $187 mil millones por canal, con un techo de $264 mil millones y un piso de $110 mil millones, de acuerdo con el comportamiento que tenga la pauta publicitaria en los años 2009 y 2010.  Apenas se mencionan dos años, porque durante este lapso debe pagarse todo el valor de la concesión.  En los 8 años restantes, Caracol y RCN no transfieren nada porque el componente variable desaparece.  Todas las partes, la CNTV, Caracol y RCN aceptaron la fórmula de Carrasquilla y la prórroga fue firmada.

Esta modalidad contractual debilita más a la CNTV y al servicio público de la televisión.  Vale la pena recordar que la Comisión ha tenido que enfrentar varios tribunales de arbitramento, convocados por Caracol y RCN.  Los privados siempre han ganado los pleitos, alegando que hechos imprevisibles causaron desequilibrio de la ecuación económico-financiera del contrato de concesión.  En otras palabras, el riesgo del negocio lo asume el Estado.  Pero para determinar el equilibrio financiero no se ha tenido en cuenta el fenómeno de la “autopauta”(las empresas del grupo económico pautan en el canal respectivo) ni los ingresos generados por otros negocios derivados, como el Canal Internacional de Caracol y la producción para la venta (por ejemplo, novelas que se venden a comercializadores internacionales).  Resulta, entonces, que además de responder por el riesgo ocasionado por el ciclo económico, el Estado también debe responder por los errores de gestión de los canales que afectan su balance, y que se reflejan en las utilidades.

La nueva prórroga es la etapa final de un proceso donde la CNTV ha sido incapaz de fijar condiciones contractuales que obliguen a distribuir el riesgo entre las partes.  Con esta nueva prórroga no se resuelven los problemas de los contratos de concesión con Caracol y RCN, firmados en 1999.  Todo lo contrario.  El Estado perdió capacidad de maniobra.  Con la suscripción de las prórrogas se menospreció la asignación compartida de los riesgos, y no se avanzó en la discusión sobre la forma de valorar la pauta, que afecta el cálculo de los ingresos y de la rentabilidad de las empresas.

La debilidad institucional de la Comisión Nacional de Televisión

La CNTV ha mostrado, una vez más, su fragilidad institucional.  Es grave que Caracol y RCN impongan sus condiciones, pero lo peor es que en este juego de poderes donde los privados siempre ganan, el derecho a la información termine siendo el más perjudicado.  La Corte Constitucional en la sentencia C-564 de 1995 aclaró que  “…[la CNTV] goza de una verdadera autonomía, similar a la conferida al Banco de la República y que le permite, en todo caso, investigar, sancionar, fijar tasas, formular planes, promover estudios sobre televisión y, en general, cumplir todas las tareas que le corresponden como entidad de dirección, regulación y control del servicio público de televisión, teniendo como cabeza principal a su Junta Directiva“. La Comisión Nacional de Televisión continúa alejándose del ideal constitucional.

*Profesores de la Universidad Nacional de Colombia