2 de octubre de 2022
Directores
Juan Sebastián Giraldo Gutiérrez
Ximena Giraldo Quintero

Estampilla pro Universidad Nacional no podría recaudarse mediante contratos de obra que desarrollen fiducias celebradas por Fonvivienda

8 de septiembre de 2022
8 de septiembre de 2022

El Consejo de Estado emitió un concepto que señala que los contratos de obra y conexos, producto de una fiducia mercantil celebrada por el Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) y una sociedad fiduciaria, que son los previstos para proyectos de vivienda de interés social, no están sujetos al recaudo de la estampilla pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales.

Además, el concepto recomienda a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian) dejar sin efectos los actos administrativos por medio de los cuales le ordenó a Fonvivienda pagar $4.212’008.193 pesos, por no haber recaudado la estampilla en el primer semestre del 2015; así como el acto por el cual le impuso el cobro de 7.441’493.031 pesos, por no haberlo hecho en el segundo semestre de ese mismo año. Se recomienda, igualmente, finalizar los procesos administrativos y judiciales que se iniciaron a raíz de las órdenes de cobro.

Así respondió la Sala de Consulta y Servicio Civil a un concepto solicitado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. La cartera buscaba establecer si los contratos de obra de derecho privado suscritos por una fiduciaria, en calidad de vocera del patrimonio autónomo, constituían el hecho generador de la estampilla. Además, buscaba saber si era posible que la entidad pública exigiera al patrimonio autónomo retener a los contratistas de derecho privado los dineros de la contribución. En la consulta, también solicitó que se esclareciera si los patrimonios autónomos, a pesar de estar regidos por el derecho privado, eran asimilables a las entidades estatales que contempla el estatuto de contratación pública. Esto con miras a entender si ese organismo se obliga a esta retención en los contratos de obra que celebre la vocera del respectivo patrimonio autónomo.

La Sala respondió que los contratos de obra y conexos que se desarrollen en virtud de los contratos de fiducia mercantil que celebren Fonvivienda y una sociedad fiduciaria no configuran el hecho generador de la estampilla. Aclaró que estos contratos los celebra la sociedad fiduciaria en calidad de vocera y administradora de los recursos; que Fonvivienda no es parte de dichos pactos contractuales y que el patrimonio autónomo no tiene estatus de entidad estatal. “Al no configurarse el hecho generador, el patrimonio autónomo no tiene la obligación de retener el tributo. Asimismo, tampoco puede una entidad pública exigirle dicha retención”, aclaró.

El Ministerio señaló en la consulta que, según la Dian, Fonvivienda era responsable de retener la contribución en los contratos de obra celebrados en cumplimiento de los contratos fiduciarios. Además, dio cuenta de las actuaciones administrativas de la autoridad tributaria en contra de la entidad gestora de políticas de vivienda de interés social, procurando el pago de los dineros que supuestamente debía retener, así como de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que esta última interpuso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, alegando la ilegalidad de las actuaciones de la Dian. Por esa razón, la Sala de Consulta recomendó poner fin a estos trámites administrativos, así como el judicial, y que se emitiera un paz y salvo por todo concepto relacionado con la estampilla pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales.

Adicionalmente, la Sala exhortó al Gobierno Nacional para que, si a bien lo tiene, presente ante el Congreso de la República un proyecto de ley que contemple la inclusión del principio de transparencia tributaria en el ámbito de la Ley 1697 de 2013, que creó la estampilla.

Según el concepto, el hecho generador de la estampilla no podía extenderse al ámbito de “los contratos de obra no suscritos por entidades del orden nacional, entendidas estas en los términos del artículo 2º de la Ley 80 de 1993”. Agregó que esta posibilidad tampoco podría concretarse a través de un decreto, por aplicación del artículo 388 de la Constitución, que establece que las contribuciones parafiscales solo pueden ser establecidas por el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales.