En concepto del Procurador el proceso de adjudicación del Tercer Canal debe continuar
Para el Ministerio Público no es ilegal el contenido de la cláusula 4.11 del pliego de condiciones, por cuanto permite adjudicar el proceso "así se presente un solo proponente en la medida en que la entidad pública convocante cumplió con todos los requisitos y procedimientos que garantizan igualdad de condiciones a quienes se quisieran postular al mismo".
Explicó que en el proceso de contratación No. 002 de 2010 el mecanismo de la subasta opera para que los oferentes definan el componente económico de su oferta, pero no es el procedimiento de selección, el cual debe hacerse por Licitación Pública.
En los alegatos de conclusión, la Procuraduría señaló que el mecanismo de la subasta para definir la oferta económica no exige de manera obligatoria la pluralidad de oferentes.
"Lo fundamental en los procesos de selección no es que existan varias ofertas para escoger, sino que la oferta elegida sea la mejor, en tanto que el deber de selección objetiva no implica necesariamente pluralidad de ofertas.", enfatizó.
Para el procurador general el mandato de escogencia de una buena oferta fue respetado por la entidad demandada, de manera expresa se consideró el hecho de que sólo se presentara una propuesta y se indicó "en el numeral 4.11 del pliego de condiciones, que se podría adjudicar siempre y cuando aquella cumpliese con los requisitos habilitantes exigidos y siempre que la oferta satisfaga los requerimientos contenidos en el pliego".
En dicho contexto, lo que interesa para el efectivo funcionamiento del mercado de la televisión abierta y para la garantía de los derecho del consumidor es que se fortalezca el proceso competitivo, y que quién acceda y permanezca en el mismo sea el competidor más eficiente, tanto para el servicio público de televisión abierta nacional, como para el pleno bienestar del consumidor de los productos que ofrece dicho servicio.
La no pluralidad no es necesariamente un hecho que deba verse como el fracaso del mecanismo de subasta, puesto que su fin no es otro que el de seleccionar objetivamente la mejor de las ofertas disponibles dentro de la misma licitación, lo cual se ve cumplido cuando queda un solo oferente, "siempre y cuando la oferta contenga los elementos necesarios para mejorar los beneficios del consumidor y el crecimiento económico de la industria nacional de la televisión pública y abierta."
Para el Ministerio Público, existen razones suficientes para mantener la legalidad de los actos administrativos precontractuales demandado, pues las condiciones establecidas por la Comisión Nacional de Televisión, tanto en el acto de apertura como en el numeral 4.11 del pliego de condiciones de la licitación pública No 002 de 2010, resultan en todo ajustadas a la normatividad que rige este tipo de procesos, en especial a lo establecido en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 y demás normas del Estatuto de Contratación Pública.
Así, la Procuraduría concluyó que "la nulidad del numeral 4.11 citado suficientemente, por suponer que su aplicación va en contra del mecanismo mismo de la subasta, o en contra del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, conduciría a la Administración a una decisión ineficiente y de menor óptimo teniendo en consideración el alto costo social que representa no disponer de un tercer competidor en el mercado de la televisión pública abierta y, en dicho sentido, un detrimento para las finanzas del Estado, fruto de un menor explotación económica del espectro electromagnético".
Cobra mayor sentido que el artículo 4.11 del pliego de condiciones goza del principio de juridicidad para hacer prevalecer los artículos 333 y 334 de la Constitución Política.