8 de marzo de 2021
Directores
Orlando Cadavid Correa
Evelio Giraldo Ospina

Fallo condenatorio del Tribunal Superior contra Carlos Arturo Fehó

15 de octubre de 2010
15 de octubre de 2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

 

Magistrado Ponente

Héctor Salas Mejía

Aprobado Acta No. 380

 

Manizales, octubre catorce de dos mil diez. Hora: 11 a.m. 

 

I. Asunto

         Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la agencia fiscal, el agente del ministerio público y el apoderado de la empresa Discristal S.A contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, que absolvió a los señores Carlos Arturo Fehó Moncada del concurso de conductas punibles de falsedad ideológica en documento público, concusión, contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, así como a Francisco Javier López Franco y José Octavio Cardona León, ambos por el delito de concusión.

 

II. Sinopsis de los hechos

 

         Fueron debidamente precisados y sintetizados por el a-quo de la siguiente manera:

 

“Según se extracta de la acusación – escrito y formulación –  llevados a cabo por la Fiscalía Primera Seccional, se tiene que la Empresa Discristal S.A., por más de 31 años, era la distribuidora de los productos de la I.L.C., en el Departamento del Valle del Cauca, venciendo la última prórroga del contrato el 23 de febrero de 2008, antes de lo cual la I.L.C., les remitió el Oficio GG. 080 del 15 de enero de 2008, suscrito por el Gerente, en donde les expresaba que era voluntad de esa administración mantener la relación contractual hasta el 22 de febrero del citado año.

 

Aduce que el 30 de enero de 2008, a las 9:00 a.m. se realizó una reunión en el hotel Varuna de esta ciudad, a la que asistieron HUMBERTO FRANCO MEJÍA, RODRIGO MOLINA GRAU, por parte de Discristal y FRANCISCO LÓPEZ FRANCO, por parte de la Licorera, quien les manifestó que Discristal estaba ganando mucho dinero con el contrato y que estaban interesados en una participación con el fin de conservar la Gobernación y la Alcaldía de Manizales ya que la política requería mucho dinero. Que se comunicó vía telefónica con el Dr. Fehó, para concertar una nueva reunión, lo que no fue posible por cuanto viajaría a la Ciudad de Barranquilla.

 

El día 18 de febrero de este año, en la  oficina del Dr. OCTAVIO CARDONA LEÓN, Concejal de la Ciudad, citaron a una reunión al señor HERNANDO ARBELÁEZ HURTADO, Gerente de Discristal, el primero manifestó que obraba en representación del Gerente de la I.L.C., para organizar lo de la renovación del contrato, manifestándole a Arbeláez Hurtado que la prórroga era viable, pero implicaba costos adicionales, la empresa debía colaborar con un dinero para destinarlo a campañas políticas, respondiendo éste que no estaba autorizado para hacer ofrecimientos de dinero y que tenía que poner esto en conocimiento de la Junta Directiva de Discristal.

 

Que Discristal el 17 de marzo de 2008, hizo una propuesta económica para continuar con la distribución de los licores en el Valle y mediante respuesta emanada de la I.L.C, el 28 del mismo mes y año, se les informó que no es posible acceder a ningún petitorio contractual en razón a la inexistencia de convenio entre los Departamentos del Valle y Caldas.

 

Hace saber que la I.L.C., no formuló invitación abierta para definir la selección del comercializador de los productos para el 2008. Discristal no fue invitada a participar en el proceso de selección.  Que sin embargo la ILC, recibió 5 ofertas mercantiles, entre ellas la de Discristal, con todos los soportes, con nota de recibido el 7 de abril de 2008. Las demás empresas sin ningún soporte.

 

El 8 de abril de 2008, la I.L.C., al día siguiente de haberse presentado la oferta, le informa a la Distribuidora Sultana del Valle, que puede comercializar los productos a través de venta directa, respaldada dicha decisión en lo acordado en la reunión del 14 de abril de 2008, por el Consejo Directivo  de la Licorera.

 

Por lo anterior, considera que el Gerente de la ILC, desconoció el cumplimiento de varias normas, ya que no hubo estudios de necesidad, conveniencia y oportunidad de contratación. Que se seleccionó y adjudicó de manera irregular el contrato de compraventa y comercialización de productos de la ILC a la Distribuidora Sultana del Valle.

 

Además considera que el Gerente de la I.L.C., suministró información errada y ambigua a la Empresa Discristal en varias comunicaciones que les dirigió, tal y como lo hizo en el Oficio GG. 0406 del 19 de febrero de 2008, ya que no se formuló invitación abierta, sino que se hizo de manera directa, desinformando a Discristal.

 

Aunado a lo anterior estima que al estar firmado el convenio de comercialización desde el 17 de marzo de 2008, entre ambos Departamentos y estar suscrito por el Gerente de la I.L.C., se deduce un interés en que Discristal no participara en el proceso de selección y se observa entonces la intención irregular para adjudicar el contrato a la Distribuidora Sultana del Valle, creando una figura contractual inexistente.”

 

III. Actuación procesal

 

         Con base en estos hechos, los señores Carlos Arturo Fehó Moncada, Francisco Javier López Franco y José Octavio Cardona León, fueron llevados por el señor fiscal primero seccional de Manizales ante la señora Juez quinta penal municipal con función de control de garantías de esta ciudad, que efectuó audiencia de formulación de imputación, sin que los precitados se hubieran allanado a los cargos endilgados, imponiéndoles además medida de aseguramiento de detención intra-mural –en el caso de Fehó Moncada-, y detención domiciliaria para los demás co-imputados.

 

Radicada la causa ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, se tramitó la audiencia de formulación de acusación (4 de marzo de 2009), preparatoria (22 del mismo año) y Juicio Oral iniciado el día 8 de junio y culminado el 26 de junio de la citada anualidad, con anuncio de sentido del fallo de carácter absolutorio para la totalidad de procesados, por lo que se dispuso su libertad.

 

IV. La sentencia impugnada

 

         Mediante fallo de agosto 6 de 2009 el Juzgado referido, tal como lo anunció una vez culminó el juicio oral, absolvió a Carlos Arturo Fehó Moncada, Francisco Javier López Franco y José Octavio Cardona León, de los delitos respectivamente endilgados.

 

          Se aborda el estudio, así:

 

1.- De Cardona León indicó que la agencia fiscal no arrimó evidencia alguna, bien documental ora testimonial ni mucho menos indiciaria que informe acerca de la existencia de un pacto criminal con división del trabajo y dominio del hecho, entre este acusado y Fehó Moncada, como gerente de la ILC, para infundir agobio o temor en las directivas de Discristal S.A., con el fin de obtener provecho indebido en la reunión que aquél sostuvo en su oficina de abogado el día 18 de febrero de 2008 con el señor Hernando Arbeláez Hurtado como representante de la distribuidora de licor mencionada. Del testimonio de éste último no se desprende la ocurrencia de una conducta efectuada por José Octavio dirigida a obligar, compeler o forzar a las directivas de Discristal para que dieran dinero o alguna otra utilidad a él o a otras personas, instigarlas o persuadirlas a que realizaran determinada acción, o pretender, pedir o procurar obtener que se le diera o prometiera dinero o cualquier utilidad indebida; además el acusado actuó en dicha reunión como abogado consultor y no como servidor público a nombre de la ILC y en caso de haber hecho un comentario suelto a su posible cliente, no puede entenderse como acto preparatorio de una posterior conducta punible.

 

2.- De Francisco Javier López Franco, indicó, que le siguió la misma suerte corrida por Cardona León, pues en lo atinente a la reunión del 30 de enero de 2008 realizada en el hotel Varuna, a la que asistieron además Humberto Franco Mejía, Rodrigo Molina Grau y en sus inicios el señor Ferney Tapasco, el ente investigador tampoco acreditó la prueba de la existencia del mencionado pacto criminal entre el gerente y su entrañable amigo, enfatizando que no es posible ni aún en el evento en que se haya demostrado, como en este caso no ocurrió, que López Franco hizo pedido de dinero al representante de la distribuidora, como para endilgar algún tipo de responsabilidad penal por esta conducta a Fehó Moncada, lo que de contera desvanece la de los supuestos partícipes. De igual manera, Humberto Franco y Rodrigo Molina, quienes pusieron en los labios de López Franco la supuesta representación que le otorgó Fehó Moncada para la reunión, apenas se limitaron a hacer conjeturas al respecto y “creer” que Francisco Javier estaba representando al gerente de la licorera, por la forma como se dirigió a ellos, “deduciendo” tal representación por cuanto éste al parecer lo llamó por teléfono, situación que no se demostró, aspectos volátiles que ponen en entredicho su credibilidad como testigos, por lo que campeando la duda probatoria en punto de la supuesta exigencia concusionaria debe ser resuelta a favor del procesado, quien no ostenta la calidad de servidor público, siendo esta una exigencia del tipo penal.

 

3.- De la situación de Fehó Moncada, expresó, que:

 

i) En punto del delito de concusión basta remitirse a las consideraciones precedentes en torno a la duda e incertidumbre que rodea la actuación de los doctores Cardona León y López Franco, para concluir que también éste debe arroparse bajo el apotegma del in dubio pro reo; no se demostró su participación determinadora o instigadora, pues la relación clara e inequívoca en que deben trabarse el determinador y el determinado, brilla por su ausencia en el evento bajo estudio. El acusado además no tenía un móvil para la conducta concusionaria pues ¿cuál la razón para tan siquiera pensar en la posibilidad en que alguien estuviera dispuesto a dar dinero u otra utilidad con el fin de participar en el negocio, si para ello no había obstáculo alguno en el entendido que las directivas de la destilera ya habían tomado una posición con respecto a la nueva manera de comercialización, de lo cual ya habían dado noticia a los distribuidores, que conllevaba la eliminación de privilegios para los distribuidores y en donde no se iba a dar exclusividad alguna y las ventas serían directas?. La prueba postulada por la Fiscalía no arrojó el quién, de qué modo, cuándo, dónde, por qué, con qué, con quien y para qué se haría la exigencia, fundando la acusación apenas en razones de vínculos de amistad, negocios o conmilitancia política; también descaminaba la Fiscalía, desde el punto de vista dogmático al pretender que el Dr. Fehó Moncada podía ser determinador de un delito que requería la calidad de sujeto activo cualificado  -ser servidor público- , cuando los presuntos inducidos no ostentaban tal.

 

ii) En lo atinente al delito de falsedad ideológica en documento público, señaló que no existen argumentos de prueba para concluir que en el Oficio GG 0406 del 19 de febrero de 2008 expedido por el gerente de la ILC se hayan insertado declaraciones contrarias a la verdad, pues lo que allí se enuncian son acontecimientos futuros relacionados con la implementación de políticas empresariales, que efectivamente sucedieron y que al parecer no llenaron las expectativas ni colmaron los intereses económicos particulares de los denunciantes, mientras que con relación al oficio GG. 764 del siguiente 28 de marzo, no se probó que efectivamente el convenio inter-administrativo de intercambio de licores entre los departamentos de Caldas y el Valle del Cauca estuviera vigente para la fecha en que se firmó el mencionado mensaje pues allí expresamente se pactó que tenía vigencia a partir de la publicación en las gacetas de ambos entes, cuando la publicación en la de Caldas se realizó en la No.  0529 del 28 de marzo de 2008 y en la del Valle del Cauca el 31 de marzo de 2008, con el Nro. 5514, es decir, tres días después de la expedición de la certificación por parte del gerente de la destilería; a ello se suma, que la defensa allegó prueba en el juicio oral, la cual de ninguna manera fue controvertida por los demás sujetos procesales e intervinientes acerca de que la gaceta departamental de Caldas que da cuenta de la publicación del convenio, fue recibida por la Oficina Jurídica de la ILC el día  2 de abril de 2008, mientras que con respecto a la del valle del Cauca, una copia de ésta les fue remitida mediante oficio HSIR 1439 del 15 de abril de 2008 y con constancia de recibido el día 21 de abril de 2008; y, así se afirme por parte de la fiscalía y del ministerio público, que tanto el asesor jurídico como el gerente, sabían y conocían que se había firmado el convenio entre los departamentos el día 17 de Marzo, y que al menos debieron de haber resaltado tal circunstancia en el mentado oficio, ello puede ser censurado desde la óptica de la moral o de la ética pero no desde el derecho penal; por lo tanto adolece el proceso de una circunstancia modal necesaria para la configuración de la conducta y a la vez elemento normativo, esto es que el servidor público al extender documento público que pueda servir de prueba haya consignado una falsedad o hubiera callado total o parcialmente la verdad.

 

iii) Con relación a la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dijo que lo reflejado por el acervo, a contrapelo de lo aducido por la Fiscalía, quien sólo se apuntaló en conjeturas y suposiciones, fue que las actuaciones de las directivas de la ILC estuvieron imbuidas por criterios de eficacia y eficiencia, buscando la protección de los recursos públicos con sujeción al orden jurídico, toda vez que no se logró por parte del ente acusador demostrar cuándo, dónde, quién, por qué y de qué manera fueron omitidos los requisitos legales esenciales en la contratación adelantada con la distribuidora Sultana del Valle, en orden a determinar que con dicha conducta se estructuró la conducta descrita en el tipo penal, y sí, a su vez, obra prueba para concluir que les son  directamente atribuibles lo que arrojó las piezas practicadas en el juicio es que no sólo se atendieron las pautas de la ley 1150 de 2007 sino el acuerdo 007 de 2008 de la ILC el cual señala en su artículo 10, literal C, numeral 15, que los “contratos relacionados con la compra venta y comercialización de los productos a nivel nacional se harán mediante “contratación directa dirigida a una persona determinada”.

 

 De igual manera existieron estudios soportados y previos de conveniencia y oportunidad que llevaron a los directivos de la ILC a cambiar el modelo de contratación, pues la ley facultaba para hacerlo así e incluso las demás licoreras del país lo hacían de esa forma. El contrato se le entregó a la empresa que ofreció comprar un mayor número de unidades, por lo que la adjudicación se hizo atendiendo a criterios de comparación objetiva de las propuestas tal y como lo informaron los representantes legales de otras firmas que también ofertaron y a quienes se les informó oportunamente de los resultados de la invitación abierta; todas las empresas oferentes concurrieron en igualdad de condiciones en busca de obtener la adjudicación por venta directa para distribuir los productos de la ILC en el departamento del Valle del Cauca, teniendo pleno conocimiento y conciencia que la distribución se adjudicaría al que más unidades ofreciera comprar, lo que reflejaba que la selección del adjudicatario se encontraba cimentada en criterios previamente definidos, objetivos serios y ponderados, limitando así la posibilidad de escogencia por juicios subjetivos, aspectos todos que materializaron en la práctica, el principio de transparencia.

 

Insistió el a-quo que en la venta directa, lo fundamental en el estudio de las propuestas era el número de unidades que se ofertaba comprar, pues esta modalidad no exigía ni la firma de avales u otra garantía, pues las compras eran de estricto contado y pagadas por anticipado a la I.L.C.

 

iv) Finalmente, del interés indebido en la celebración de contratos, luego de traer a colación abundante doctrina y jurisprudencia en torno al tema, se consignó que brilla por su ausencia elemento de convicción alguno que indique que la actuación del regente de la ILC, estuvo dirigida a fracturar los principios de imparcialidad, objetividad y transparencia, con un interés indebido y encubierto para beneficiar a la distribuidora Sultana del Valle. Esa posición en la empresa de realizar la venta directa no fue una decisión sorpresiva o coyuntural sino un ejercicio de construcción colectiva, donde evidentemente la gerencia general tenía liderazgo; de igual manera desde el año 2007, es decir, desde antes que el Dr. Fehó asumiera el cargo y el conocimiento de la factoría, ya se tenían estudios previos y soportados que denotaban las falencias y debilidades de la licorera en su proceso de distribución del producto,  tal y como fue rigurosamente explicado por el subgerente comercial Henry Moreno, enfatizando que el universo demostrativo por parte alguna refleja interés en favorecer a una empresa en especial, pues todas las que ofertaron, concurrieron en igualdad de condiciones ante la ILC en busca de obtener la adjudicación por venta directa para distribuir los productos de esta en el Valle del Cauca y todas sabían que la distribución se adjudicaría al que más unidades ofreciera comprar, materializando una vez más el principio de transparencia.

 

Destaca la sentencia, que la venta directa se le ofreció primeramente a Discristal S.A y ésta empresa alcanzó a efectuar un pre-pedido por dicha modalidad, incluso consignaron y pagaron,  pero posteriormente, no se sabe por qué causas, lo retiran y allegan un escrito a la parte financiera de la Licorera solicitando que de los dineros cancelados con ocasión de ese pedido se abonaran a las deudas que tenía con dicha entidad. Precisa que según las normas del derecho comercial se debe tener la oferta como un “proyecto de negocios” – que en este caso se materializó el día 3 de junio de 2008 fecha de suscripción del contrato (evidencia No. 21),  y el sistema de evaluación se predica de las licitaciones públicas y de las convocatorias públicas que no rigen a la ILC, porque de allí se podrían derivar recursos de reposición y apelación que no gobiernan estos actos; a lo anterior se suma que no había exclusividad ni sistema de crédito y por lo tanto avales o garantías y menos el jugoso contrato de la publicidad. Así pues, no se demostró una inclinación de ánimo del Dr. Fehó Moncada hacia una persona o entidad con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva en este contrato u operación en que debió intervenir por razón de su cargo o de sus funciones. La fiscalía no logró acreditar que con la actuación del acusado, se hayan llevado de calle los principios que sobre la función administrativa predica el artículo 209 de la Constitución Política (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad).

 

V. Del Disenso

 

         1. Fiscalía.

 

         Hizo una crítica global al fallo de instancia, sintetizada de la siguiente manera:

 

i) Respecto de la falsedad ideológica en documento público, señaló que la acusación por este delito se sustenta con el contenido del oficio GG0406 de febrero 19 de 2008 dirigido por el gerente de la ILC a Discristal S.A, en el cual se insertaron manifestaciones contrarias a la verdad, pues no se demostró que la licorera hubiera realizado invitación a algún comercializador interesado en distribuir el licor en el Valle del Cauca, lo que aseguran todos los oferentes que se presentaron, no existiendo por tanto evidencia documental que la ILC haya hecho pública la invitación abierta, previo a la adjudicación del contrato a la distribuidora Sultana del Valle, desconociéndose incluso cómo ésta se dio cuenta. A su vez, el oficio GG764 de marzo 28 de 2008 que la ILC remitió a Discristal S.A, donde le informó sobre la inexistencia del convenio interadministrativo es mendaz, pues la evidencia demostró todo lo contrario, esto es, la existencia del mismo entre los departamentos de Caldas y el Valle desde el 17 de marzo de 2008, entonces, contrario a lo dicho por el a-quo en este oficio, sí se insertaron datos no verdaderos, sin que se pueda hablar de atipicidad subjetiva porque el gerente tenía conocimiento que había suscrito el convenio de intercambio de licores y así se lo recordó el asesor jurídico Jorge Enrique Velásquez Yepes, antes de la firma del documento en comento, tal como consta en su declaración, por tanto está probado el dolo del gerente.

 

ii) Con relación al punible de concusión asevera ser cierto que no se allegó audio o video del momento en que los tres acusados planearon la comisión del delito, pues una prueba en ese sentido es muy difícil de lograr; tal situación se pudo conocer con ocasión de la denuncia penal y las declaraciones juradas de Humberto Franco Mejía, Rodrigo Molina Grau y Hernando Arbeláez Hurtado, quienes manifestaron que fueron víctimas de exigencias concusionarias por parte de Cardona León y López Franco como prerrequisito para renovarles el contrato de distribución de licores en el Valle del Cauca, explicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, en especial Arbeláez Hurtado cuando claramente dice que Cardona León le comentó que había que pensar en colaborar en campañas políticas. Aquél dijo bajo juramento ante la fiscalía que éste le insinuó que actuaba a nombre de Fehó Moncada y ante el juez en la audiencia dijo que no recuerda, entonces se pregunta ¿será que su memoria se vio afectada con el ofrecimiento hecho por la distribuidora Sultana del Valle para que trabajara con ellos?. Cuando se le puso de presente la declaración jurada no encontró anomalía y da explicaciones que no convencen cuando está claro que el tema de la reunión era para hablar de la prórroga del contrato y ello no sería posible sin mencionar personas y el juez acepta una retractación a todas luces sospechosa.

 

Respecto de la responsabilidad de Humberto Franco López, se tiene prueba indiciaria de su amistad con Fehó Moncada, por pertenecer al mismo grupo político, las relaciones que tienen con el hotel Varuna, indicios que se apoyan con las declaraciones de Franco Mejía y Molina Grau al señalar enfáticamente que López Franco les exigió dinero y que actuaba en nombre de Fehó Moncada y así se lo comentó incluso Ferney Tapasco, promotor de la reunión en el mentado hotel, a la cual llegó engañado, pues creía que se reuniría con Fehó Moncada, lo que no aconteció.

 

En cuanto a éste último, las pruebas demostraron la comunicación y amistad que hay entre los tres acusados, en especial entre el primero y López Franco por sus nexos con el hotel Varuna lo que explica que el denunciante haya sido citado en ese lugar. López Franco y Cardona León manifestaron actuar a nombre del gerente y tenían documentación relacionada con los contratos entre ILC y Discristal S.A aunque ahora lo nieguen.

 

Enfatizó que la fiscalía se pudo equivocar al decir que Fehó fue el determinador de la concusión, pero entonces existe en la doctrina (Roxin) el concepto de autoría mediata con instrumento doloso y en el evento que se concluyera que esto no es posible porque no existe previsión legislativa, bien podría acudirse al contenido del artículo 434 del CP, como tipo penal mas benigno para castigar la conducta del acusado; por que si bien el punto es polémico, desde lo práctico no tiene trascendencia alguna, ya que el autor, el coautor, el determinador  y el autor mediato se hacen acreedores a la misma sanción, no existiendo escollo alguno para terminar ser condenado el sujeto como autor mediato o indirecto.

 

iii) Sobre el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, censuró que el juez solo haya tenido en cuenta la prueba testimonial sin acudir a la documental que se especificó en el escrito de acusación como anexo No. 6 y que contiene el historial de cómo se dio la adjudicación del contrato para la empresa distribuidora Sultana del Valle, de lo cual se deduce la violación a los principios del artículo 209 de la C.N.

 

La modalidad de venta directa no implica la suscripción de un contrato por un año para hacerle ventas multimillonarias a una empresa que solo tenía un patrimonio de $22´000.000 cuando se le adjudicó el referido contrato; a los demás oferentes solo se les informó que se le había adjudicado a Sultana del Valle la distribución de licor en el Valle pero sin hacerlos partícipes. El juez le otorga total credibilidad al asesor jurídico de la ILC Jorge Enrique Velásquez Yepes, cuando relata los pormenores del contrato y la forma que rige a la ILC, así como el tema normativo, pero no se percató que este testigo estuvo presente en el juicio antes de su declaración e incluso le aportó documentos a la defensa y, pese a ser reconvenido por el Juez en audiencia, termina concediéndole credibilidad.

 

El juzgador hizo aplicación restringida del principio de selección probatoria pues no analizó la documental; si bien el artículo 4º del acuerdo 007 del 2008 invoca pautas para la ILC como compradora, esas pautas deben observarse en cualquier clase de negociación que haga la ILC. El capítulo 2, artículos 9-10-11 se refieren a la escogencia de contratistas y el funcionario se equivoca al decir que eso solo se aplica en casos en que la ILC es la compradora, e igualmente yerra al momento de interpretar el art. 10, literal c), numeral 15. La evidencia en últimas demuestra que no hubo invitación por parte de la ILC en los términos del referido acuerdo.

 

iv) En punto del interés indebido en la celebración de contratos, en la sentencia solo analizó las declaraciones de Henry Fonseca Cruz y Mario Alberto Castaño Pérez, dejando por fuera la prueba documental antes referida, mientras que estos testigos hacen referencia a una documentación que no fue incorporada a juicio tales como informe de la Contraloría Departamental y unos estudios previos de firmas privadas. Es cierto que Discristal S.A cuando quiso comprar por venta directa no pudo realizarla porque el convenio entre Caldas y Valle determinaba una etapa diferente, y la ILC no cumplió con ello y por eso Discristal S.A imputó los dineros pagados a la deuda que tenía con la destilera; ello lo quiso demostrar la fiscalía pero el juez lo impidió aduciendo que eso no era tema de prueba.

 

Discristal S.A envió una solicitud de oferta el día 18 de febrero de 2008 y la misma no fue analizada, simplemente con el oficio GG0406 le contestan que se procedería a formular invitación abierta lo que nunca se hizo. Así pues,  contrario a lo manifestado por el a-quo no existe prueba de las invitaciones a las empresas a ofertar, equivocándose al decir que el sistema de evaluación se predica de las licitaciones públicas y de las contrataciones públicas que no rigen a la ILC y desconoce que el acuerdo 007 de 2008 en sus arts. 10 y 11 (invitación directa y abierta) es claro al referirse a la “evaluación”.

 

Por lo anterior, solicita revocar íntegramente la sentencia y en su lugar condenar a cada uno de los acusados por los delitos formulados.

 

2.- Procurador Judicial de Discristal S.A.

 

Indicó, que el juez desvaloró el testimonio de Humberto Franco Mejía, el cual es creíble por su idoneidad, persistencia y coherencia, mientras que en el caso de Hernando Arbeláez, éste deponente efectuó una retractación puesto que en audiencia dijo algo distinto a lo que previamente había manifestado, cuando la declaración verdadera fue la que rindió en la fiscalía y su atestado en últimas, de conducir a la duda, no desdibuja lo dicho por el denunciante y por Molina Grau; agregó que se equivoca el funcionario al decir que no está probado que López Franco obró por cuenta de Fehó Moncada, si tal circunstancia se infiere directamente de la declaración del denunciante y se respalda indiciariamente con la relación existente entre ambos acusados y, en el evento de surgir la dubitación, como mínimo debe declararse que existió una conducta extorsiva por parte de López Franco.

 

Del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y el interés indebido en el mismo se encuentra plenamente demostrado con el hecho de haberle adjudicado la distribución de licores a una empresa con un capital tan escaso frente a la magnitud del negocio, cuya sede social funciona en una unidad residencial, de donde se advierte el propósito por parte del gerente de favorecer a una compañía en especial.

 

3.- Agente del Ministerio Público.

 

Precisó, como relevante, que su inconformidad radica únicamente en torno de la absolución de Fehó Moncada por dos conductas punibles, que en su entender sí fueron cometidas por este acusado.

 

i) De la falsedad ideológica en documento público: Los oficios 0406 y 764 revelan las manifestaciones de hechos no verdaderos, pues el gerente en cita brindó información que era irreal e inexacta, apreciándose reunidas las exigencias normativas de dicho tipo; el a-quo confundió los conceptos de existencia, eficacia y vigencia respecto del convenio inter-administrativo entre los departamentos de Caldas y el Valle, ya que dicho convenio fue suscrito efectivamente y mediante el oficio 764 el gerente informó no la vigencia del contrato, sino que no existía convenio alguno entre ambos entes territoriales para la venta del licor; la existencia dependía del acuerdo de voluntades, mientras que la vigencia del convenio dependía de la publicación en las gacetas departamentales; incurre el a-quo por tanto en lamentable error de argumentación respecto de la prueba aportada, ya que la conducta falsaria sí se presentó y en esas condiciones la decisión no tiene sustento y por ende debe ser revocada.

 

ii) Del interés indebido en la celebración de contratos, señaló en consenso con la agencia fiscal que no se conoce que la ILC haya remitido cartas de invitación o convocatorias abiertas a empresas o persona alguna y por tanto lo dicho por las distribuidoras en el sentido que presentaron ofertas es verídico, pues ellos mismos así lo reconocen, afirmando además que nadie los invitó y que “olfatearon” que se iba a cambiar el modelo de contratación.

 

La conclusión del juez está de espaldas a la prueba arrimada y no se tomó la molestia de revisar las normas internas de la ILC, ni respondió ninguno de los interrogantes acerca de los mecanismos para apelar a dicha contratación y en especial por qué se aceptó a un comprador y al mismo tiempo se rechazaron sin mayores razones otros cuatro; el a-quo parece indicar que la Ley 1150 de 2007 (arts. 13 y 14) derogó la norma constitucional y se entró en el reino del “todo se puede”.

 

La contratación de todas las empresas estatales exige unos parámetros de selección que alejen del capricho de la administración pública y deben llevar la impronta del interés público y no privado, como lo advierte la Corte Constitucional (C-128 de 2003). En este caso salta a la vista el interés por favorecer a una empresa con un capital tan pequeño cuando el negocio era de varios miles de millones de pesos, violando los principios de imparcialidad, transparencia, moralidad, selección objetiva por lo que se avistan reunidas las exigencias normativas del tipo que protege más que nada la confianza en la administración pública; Enfatiza en que se castigue también por esta concreta conducta punible.

 

Solicitó además que se compulsara copias en contra de quienes integraban el Consejo Directivo de la ILC para abril de 2008, por el beneplácito dado a Fehó Moncada para llevar a cabo el contrato con la Distribuidora Sultana del Valle, así como en contra de Hernando Arbeláez por la presunta comisión del delito de falso testimonio.

 

VI. Consideraciones de la Sala

        

Del problema jurídico

 

 

Debe esclarecer la Sala si en cada uno de los acusados se cumplen los requisitos de orden legal para estimar probado el concurso de conductas punibles de falsedad ideológica en documento público, concusión, contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, en el caso de Carlos Arturo Fehó Moncada; así como el delito de concusión exclusivamente en el caso de Francisco Javier López Franco y José Octavio Cardona León, y, por supuesto, si existe prueba que demostrase la responsabilidad de cada uno de ellos, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, según el cual sólo será posible dictar sentencia condenatoria cuando se obtenga el conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y de la responsabilidad de los acusados, fundado en el análisis conjunto de las pruebas debatidas en el juicio. La Sala acogerá el método propuesto por el a quo, para lo cual hará un análisis individual -pero contextualizado- del evento investigado.

 

Teniendo en cuenta que el debate probatorio como tal ya se agotó en su oportunidad procesal correspondiente, la Colegiatura igualmente, aferrada al principio de limitación que impera en sede de segunda instancia, tomará lo que constituye materia de disenso y lo inescindible, confrontada con la prueba incorporada, cuya sintaxis arrojará en últimas la conclusión jurídica que corresponda; con ese fin, preservando el mismo orden y coherencia que para una mejor comprensión del asunto tuvo el a-quo y en aras de brindar respuesta satisfactoria a cada uno de los planteamientos de los disidentes, se abordará por separado el examen concerniente a las ilicitudes endilgadas, así como la situación jurídica de cada uno de los implicados.

De igual manera, amén que la decisión criticada se ocupó de manera profusa en estudiar lo concerniente a la naturaleza jurídica de cada uno de los delitos por los cuales se hizo el llamado a juicio, trayendo a colación abundantes citas jurisprudenciales y doctrinarias al respecto, este Juez Plural en el análisis que se demanda, ante la suficiente ilustración y por economía procesal, acudirá a aquellas que considere estrictamente necesarias para resolver las cuestiones particulares acá planteadas.

 

V.1.  De la Concusión.

 

Siendo esta la única conducta punible enrostrada en común al trío de acusados, se estima procedente abordar su estudio de manera conjunta, advirtiendo desde ya un pleno acompañamiento y adhesión a las razones del fallador primario, pues contrario al pregón de la agencia fiscal, nula es la prueba que arroja el expediente acerca de la incursión de aquellos en tal modalidad comportamental, como que tampoco en su tema de disenso mantiene férrea argumentación al respecto.

 

Para acreditar la comisión de este delito, el órgano instructor presentó la siguiente prueba testimonial:

 

– Humberto Franco Mejía[1]. Representante legal de Discristal S.A. Expresa que tuvo una reunión con López Franco el 30 de enero de 2008, en presencia de Rodrigo Molina Grau y el Dr. Ferney Tapasco; recibió una carta en la que se daba por terminada la distribución de licores en el Valle, misma que se encontraba firmada por el Dr. Fehó; que durante un año trató de comunicarse con éste por lo que buscó una intermediación con el Dr. Víctor Renán Barco (q.e.p.d), para que le consiguiera una cita con el Gerente de la ILC, finalmente lograda por el Dr. Tapasco para realizarla en el Hotel Varuna; el objeto de la reunión era encontrarse con el Gerente de la ILC, pero éste no apareció y al llegar al sitio fue recibido por López Franco quien indicó estar autorizado para asistir a la reunión y adelantar cualquier negociación; que en dicha reunión solamente estuvieron Ferney Tapasco, Rodrigo Molina Grau, el co-acusado y él, quedando los tres últimos, por cuanto Ferney se retiró antes; precisó que el motivo por el cual solicitó la cita con el Gerente de la Licorera, fue porque ya llevaba más de un año sin poder conseguirla; no conocía a Francisco López, ni esperaba encontrarse con éste, el objeto de la reunión era encontrarse con el Gerente de la Licorera; en la reunión, el señor López Franco le dijo que Discristal S.A ganaba mucho dinero en la distribución de los licores y también les mostró un papel donde se indicaban las cantidades de los licores que le estaban comprando a la Licorera y que las campañas políticas les estaba costando mucho dinero y que ellos querían participar en eso porque iban a tener todo el Gobierno en Caldas, que no iba a haber más Barquismo, ni más Yepismo; que debían dar por lo menos $1.500 por botella; que el implicado, llamó telefónicamente al Gerente de la ILC para concertar una reunión, la cual fue pospuesta porque éste tenía que viajar a Barranquilla; afirma que en ningún momento dialogó con el Dr. Fehó, que solamente lo hizo con el Dr. López, quien estaba autorizado para hacerlo y no se retiró de la reunión ante la ausencia del Gerente de la ILC, por cuanto confió en lo que ellos le manifestaron. que la demora para interponer la denuncia fue la espera de las condiciones de la distribución en la zona, cuando se dieron cuenta del gran engaño, porque a ellos les dijeron por escrito que iban a salir a licitación, y como no fue así presentaron la denuncia por haberles solicitado una ayuda financiera y también porque les estaban cambiando las condiciones del contrato, tal y como lo habían solicitado con anterioridad; que si la licitación le hubiera sido prorrogada no hubiera presentado ninguna denuncia.

 

– Rodrigo Molina Grau[2]. Representante legal de ASMC, inversiones, socia minoritaria de distribuidora Cristal; conoce a Humberto Franco desde hace 37 años,  también a Francisco Javier López Franco, como consecuencia de una cita que les fue concedida por el Dr. Fehó, para tratar temas relacionados con el contrato de Discristal en el Valle y encontraron que la cita fue atendida por López Franco en el hotel Varuna el 22 de enero de 2008, aproximadamente a las 9:30 a.m; en la misma estuvo con Humberto Franco, López Franco y Ferney Tapasco, quien no tuvo ninguna participación en la reunión; que el señor Francisco les dijo que Discristal S.A estaba ganando mucho dinero y hacer política en Caldas cuesta mucha plata y como ya tenían la Gobernación, ahora querían tener la Alcaldía y por eso esperaban que les dieran el 50% de las utilidades; que López Franco les preguntó que qué les habían dado a los Gerentes anteriores a lo que el deponente respondió negativamente; que el acusado tenía en una libreta información de distribuidores de la licorera, porque hablaba sobre el tema con mucha propiedad y estaba hablando a nombre de otra persona; agrega que la cita se pidió fue con el Dr. Fehó y “cree” que López Franco lo estaba representando a él y así lo dedujo porque frente a la negativa de no dar nada, él llamó, asume que fue al Dr. Fehó, vía telefónica; que más tarde, les informó el señor López que no era posible la cita personal con Fehó Moncada porque éste debía viajar a la ciudad de Barranquilla; que en esa reunión que tuvo una duración de media hora se trataron varios temas diferentes al que ellos pretendían tratar, pero con el Dr. Fehó, razón por la cual no se extrajo ninguna conclusión; que le comentó el Gerente que había tenido solicitudes de dinero para prorrogarles el contrato de distribución de licores, pero desconoce de parte de quién, esto se lo dijo el señor Hernando Arbeláez, gerente General suplente, de Discristal; que el señor López Franco no es el responsable de los contratos, asume que actuaba en representación del Dr. Fehó, por la forma como se dirigió a ellos en la reunión y al tratarse específicamente del contrato; que no presentó ninguna acreditación al respecto, asumió que estaba actuando en representación de la ILC, no es su costumbre solicitar acreditaciones para tratar un tema en especial y menos relacionado con negocios; en la reunión se trataron temas generales, nada específico y mucho menos se hizo mención a cifras concretas; finalmente informa que como consecuencia de esa reunión se sintió constreñido, que no formuló denuncio penal por eso, porque la cita era con el Gerente y la misma no cumplió el objeto que se perseguía para convalidar el contrato, pero con el Gerente, reitera, al cual le querían era reclamar su derecho de continuar con el contrato, por la trayectoria que tenían en la distribución de licores; considera que la exigencia fue hecha, que nunca fue su intención la de formular denuncia pues no estaba de acuerdo con iniciar acciones penales.

 

Hernando Arbelaez Hurtado[3]. Gerente General de Discristal S.A. Manifestó que dicha empresa era una distribuidora de licores de la ILC, pero que se terminó la relación contractual desde el 2008, en razón a la carta que envió el gerente Fehó Moncada, en la que se expresaba su deseo de llegar a su terminación el contrato; que conoció a José Octavio Cardona León cuando éste fue subgerente de la ILC y sostuvo una reunión en su oficina de abogado el día 18 de febrero de 2008, donde estuvo presente además la señora Nora Quintero, quien programó dicha reunión, pero no intervino en la misma; se trataron temas relacionados con política, sobre el contrato de la licorera, etc; que Cardona León solamente le manifestó que para la renovación del contrato había que pensar en colaborar con campañas políticas, que fue algo muy general, sin mencionar nada más; que no hubo exigencias de dinero ni se habló de cifra alguna, solamente que había que colaborar con las campañas, pero sin especificar a cuál; que lo que allí se habló se lo comentó al señor Humberto, por cuanto no estaba autorizado para dar dineros extras, porque al tratarse de colaboración para campañas políticas, eso sería como una donación; afirma que la señora Nora, solamente sirvió de asistente, sirvió de conexión entre él y el señor Octavio; sobre el resultado de la reunión le rindió un informe al señor Humberto telefónicamente, comunicándole que se había reunido con el Dr. Cardona, quien asistió allí de manera personal, no hizo alusión a que estuviera representando a alguien, que para seguir adelante con el contrato había que pensar en hacer donaciones para las campañas políticas, que porque los partidos habían cambiado; que conocía a la Dra. Carmen Eugenia Cardona –hermana de José Octavio- desde hace más o menos 20 años, pues ella fue a Cali en comisión de la Contraloría a una revisión de un contrato de la empresa; en cuanto al contrato asignado a Sultana del Valle, desconoce los términos del mismo, solamente le informaron que esto se había hecho y lo llamaron fue para ofrecerle la gerencia de dicha empresa; posteriormente lo abordó el señor Henry Moreno y le ofreció la misma, al igual que a algunos de los empleados de Discristal S.A, los cuales en ese momento están laborando para Sultana del Valle; asistió a la reunión porque creyó que cuando la Dra. Nora, lo citó creyó que era con la presencia de otro empleado de la licorera, que tenía un contacto muy directo con ésta relacionado con todo, con el contrato, con los cheques, etc, que ella en ningún momento intervino como representante de la licorera, que incluso ella misma le comunicó que la reunión sería en la oficina del Dr. José Octavio; que lo de la exigencia de dinero fue un “comentario”, no se mencionó una suma específica ni campaña política en especial, se habló solamente de la votación que su grupo político sacó, en momento alguno se habló que fuera colaboración para su grupo u otro determinado; que el acusado en ningún momento mencionó que fuera Concejal de Manizales, que si se llegó a mencionar fue al margen de lo que se estaba hablando; que Cardona León actuó como Abogado, como asesor, solamente hizo un análisis del contrato, en cuanto a las cantidades que Discristal compraba, de lo exorbitante de las ganancias que el común de la gente cree que se gana en dicha distribución, pero nunca se habló de honorarios; que después de esa reunión solamente dialogaron una vez vía telefónica; afirma que Discristal S.A participó en licitación para la distribución de licores en Caldas, pero para el Valle nunca hubo concurso, convocatoria, licitación ni nada parecido, siempre fue por prórroga del contrato; enfatiza que los términos de la reunión lo fueron como ya quedó especificado, no se solicitó dinero a través del Dr. Cardona por parte del Dr. Fehó, nadie asistió allí en representación de éste y no se habló de obsequios o dádivas. 

 

Sin perder de vista estos testimonios, se comparte la postura del fallo y enfatizada por los no recurrentes en el sentido que la agencia fiscal se abstuvo de traer al proceso evidencia sólida y contundente que indicara acerca de la existencia de un contubernio criminal entre los procesados dirigido a  infundir presión o temor en las directivas de Discristal S.A, con el fin de obtener provecho indebido, menos aún la presunta instigación de Fehó Moncada hacia los co-acusados. La prueba testimonial recopilada por el acusador oficial no permite llevar al grado de convencimiento mas allá de toda duda que se requiere para concluir que tanto en la reunión del día 30 de enero como en la del 18 de febrero, ambas del 2008, López Franco y Cardona León actuaron, respectivamente, a nombre o instancia de Fehó Moncada, o que éste los haya enviado o movido hacia el propósito criminal de que se habla; se ignora incluso si este último tenía al menos conocimiento o no acerca de tales reuniones, sobre ello no se indagó, quedando entonces como punto sin dilucidar.

 

Existe tan solo, como lo precisa la providencia confutada, total incertidumbre o duda probatoria en torno de los cruciales aspectos sobre los cuales el órgano de instrucción basó su tesis acusatoria, así: en qué consistió concretamente la exigencia concusionaria, pues todos aluden genéricamente a unas campañas políticas en las que se debía colaborar activamente, pero sin que ninguno de los supuestos coaccionados detallara el monto dinerario a aportar, su periodicidad, la persona o grupo político destinatario del mismo, esto es, se carece de la exigencia económica o utilidad diversa, de naturaleza verificable e inequívoca como ingrediente estructurante del ilícito; entonces, los declarantes no precisan un aspecto tan relevante que en últimas no hace cosa distinta que engrosar el espectro dubitativo que se viene de mencionar.

 

En el caso particular de Cardona León, el propio testigo Hernando Arbeláez Hurtado se encargó en el juicio oral de sembrar aún más la duda que se cierne sobre la conducta en particular, cuando sometida su versión ante el juez de la causa y a la contradicción de los adversarios procesales, negó enfáticamente haber sido constreñido por parte de aquel, resaltando que el acusado se limitó a brindarle el asesoramiento profesional y legal en temática de contratación estatal, siendo ese el propósito exclusivo de la reunión previamente acordada, afirmación en un todo refrendada por la señora Nhora Quintero, partícipe pasiva de aquella tertulia en la que al decir de los presentes, Cardona León actuó en su condición de profesional del derecho prestando un servicio jurídico al cliente de turno y no desempeñando su rol como edil de Manizales y menos aún como heraldo de Carlos Arturo Fehó Moncada.

 

En cuanto a la situación de López Franco, los declarantes Franco Mejía y Molina Grau no logran precisar tampoco con la exactitud que se requiere, que aquél actuara en la reunión que los concitó a nombre del gerente de la ILC, pues como lo refirieron, “creyeron” o “dedujeron” que ello era así, con fundamento además en una conversación telefónica que el acusado supuestamente adujo sostener con el alto ejecutivo, sin que se pudiera acreditar la identidad del interlocutor y menos aún que se haya conocido el contenido de la plática sostenida, de donde se colige entonces como con tino lo hizo el a-quo, que la sindicación en contra de este procesado lo fue con apalancamiento en conjeturas y suposiciones, manifestaciones propias del capricho sensorial que no tienen la virtualidad probatoria suficiente para sustentar un juicio de reproche criminal como acá se pretendió fallidamente por parte del persecutor penal.

 

Con miras a establecer la premisa según la cual los acusados Cardona León y Franco López fueron instados por Fehó Moncada para constreñir o inducir a las directivas de Discristal S.A para que contribuyeran con dinero a una campaña política que se desconoce, la agencia fiscal echó mano de la relación cercana que el primero de los citados tenía con el regente de la destilera departamental, así como la amistad y la militancia partidista que éste compartía con el segundo de los nombrados, situaciones que sin haber quedado plenamente comprobadas –al menos la primera de ellas- no constituyen evidencia demostrativa irrefutable e incuestionable de la asociación delincuencial liderada por el gerente multicitado, por la que apuesta la fiscalía, con el deliberado propósito de lesionar el bien jurídico de la administración pública.

 

De otro lado, tampoco posee contundencia la postura al terminar por considerar la fiscalía que tuvo equivocación en la adecuación jurídica  del grado de participación  de Fehó M. porque a la postre no tiene trascendencia alguna para de todas maneras ser condenado pues al fin y al cabo es la misma pena para cualquier evento. Razonamiento que en verdad es bien salido de las previsiones legales y lo justo si probado esta el acontecer y la conducta  del acusado, porque no se puede manejar  a manera de alternativa o por teoría residual de que a como de lugar se siente condena; ello no compadece con los principios y regulación de lo sustancial respecto de la participación llegado el caso su acreditación, lo que viene a reforzar aun mas la duda sobre el tema de la responsabilidad del enjuiciado frente a esta particular conducta.

 

Recapitulando, el ente acusador no demostró más allá de la duda razonable que el acusado Fehó Moncada haya determinado o instigado a los demás acusados a exigir de la empresa Discristal S.A dádivas o prebendas para que estos, pudieran hacerse a su vez, a la prórroga de un contrato de distribución de licores en el departamento del Valle. Valga rememorar lo que sobre esta figura de participación delictiva, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria ha precisado:

 

“Mientras el autor lleva a cabo personalmente el comportamiento típicamente antijurídico, el partícipe, en este caso el inductor, hace nacer en aquél la idea criminal quien a consecuencia de tal motivación la lleva a cabo, o por lo menos da inicio a los actos de ejecución. 

 

El determinador, instigador o inductor, es aquél que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación,  coacción superable, orden no vinculante, etc.,  hace nacer en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución  posee  alguna clase de interés.

 

Como presupuestos de la inducción, asimismo la doctrina tiene identificados, entre otros, los siguientes que se toman como los más relevantes: En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado omni modo facturus); en segundo término, el inducido (autor material) debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; en tercer lugar, debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; en cuarto lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el cuándo de la realización típica; en quinto término, el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una actividad esencial en la ejecución del plan global, ya no sería determinador sino verdadero coautor material del injusto típico”[4]

 

       Y bajo la égida de estos lineamientos se advierte que no se acreditó cuál fue el vehículo o medio idóneo eficaz usado por el supuesto inductor que haya hecho nacer en Cardona León y López Franco la indeclinable idea de emprender una acción delincuencial, de la cual, como se ha venido discurriendo, no se tiene acreditada su fase de ejecución y menos aún su materialización en el mundo fenoménico, razón más que suficiente para dar por descartada la voluntad instigadora y por ende la configuración del instituto jurídico del que echó mano el ente investigador para atribuir responsabilidad al co-acusado Fehó Moncada.

 

Entonces, aserción correcta del fallador primario en punto del punible que se viene examinando, lo es que campea la vacilación y la imprecisión, tanto desde el punto de vista acusatorio como demostrativo, de ahí que la teoría del caso planteada por la agencia oficial resultó endeble, aflorando, como se viene diciendo, duda que implica el no derruimiento del principio universal y fundamental de la presunción de inocencia de los ciudadanos Carlos Arturo Fehó Moncada, José Octavio Cardona León y Francisco Javier López Franco, porque al emerger en el campo de lo probable, resquebraja el esquema ontológico necesario para el convencimiento sobre la certeza racional, convirtiéndola en una probabilidad insuficiente para construir un fallo condenatorio, lo que inevitablemente debe conducir a la aplicación del principio constitucional precitado y su correlativo del in dubio pro reo. Al respecto, el órgano de cierre de la justicia ordinaria ha sostenido que:

 

“En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional[5] y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.

 

En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.

 

Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.

 

Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminado, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales.”[6] (Subrayas y negrillas ajenas al texto original)

 

Esas dudas y vacíos probatorios que se han advertido en ambas instancias, como tal, no implica necesariamente que las personas acusadas puedan ser consideradas como ajenas a la autoría de la delincuencia endilgada, sino que la administración de justicia no pudo romper el permanente e inmanente estado de inocencia en sede de su presunción de que se habla, por no existir medios ni mérito para un completo conocimiento de su responsabilidad, que fue lo acontecido en este asunto, razón por la cual se impone confirmar la sentencia en lo que a esta concreta conducta atañe.

 

V.2 De la Falsedad Ideológica en Documento Público

Con la providencia protestada se rememora que la sindicación que se le hace al gerente de la I.L.C en punto de este punible es el haber suministrado información errada y ambigua a la Empresa Discristal S.A en varias comunicaciones que les dirigió, tal y como se observa en el oficio GG 0406 del 19 de febrero de 2008 en la que se les indica que una vez definida la prórroga del convenio de intercambio de licores entre Caldas y Valle del Cauca, se procedería a formular invitación abierta para definir la selección del comercializador de los productos.

 

De una lectura sosegada del documento que contiene la censurada aseveración permite concluir que se trata de la enunciación de acontecimientos futuros atinente a razones de mercadeo propias del ejercicio de la libre empresa, que efectivamente tuvieron lugar, sin importar que las mismas no hayan colmado las aspiraciones ni las ansias económicas de la sociedad comercial denunciante.

 

Este proceder es cuestionado al procesado en mención, por el contenido del oficio GG. 764 de 28 de marzo de 2008, que remitió al representante legal de Discristal S.A, el cual es del siguiente tenor:

 

“En atención a la propuesta…, le informo que no es posible acceder a ningún petitorio contractual de comercialización de nuestros productos en el Departamento del Valle del Cauca, en razón a la inexistencia de Convenio de Intercambio de Licores entre dicha entidad territorial y el Departamento de Caldas” (Cuaderno de evidencias No. 1, folio 12)

 

Entendió el ente acusador que el servidor público suministró información que no era cierta, inexacta y errada a la empresa Discristal S.A, por cuanto para la fecha de redacción y firma del presunto documento falaz ya se encontraba suscrito el convenio inter-administrativo entre los departamentos de Caldas y el Valle del Cauca; al respecto, la Sala adhiere a la postura fiscal cuando razona que los datos allí consignados efectivamente pugnan con la verdad fenoménica, en el entendido que dicho convenio efectivamente existía, a pesar de no haber entrado en vigencia y por ende debe entenderse que la conducta de falsedad ideológica en documento público que acá se le enrostra a Fehó Moncada, subsiste de manera autónoma e independiente en el concurso de figuras propuesto.

 

El tipo penal por el que se procede está descrito en el artículo 286 del Código Penal –modificado por la Ley 890 de 2004- de la siguiente manera:

 

"El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) meses a doce (12) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años".

 

Se requiere entonces:

 

1. Sujeto activo calificado: servidor público que en ejercicio de sus funciones realice el injusto.  

 

2. La extensión de un documento con naturaleza pública – otorgado por un funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención, a voces del canon 251 del CPC- , pero con aptitud “probatoria” –requisito sine qua non- en el que se consigna una manifestación contraria a la verdad.

 

         Exigencias todas que se encuentran demostradas en el plenario, así: i) la condición de servidor público del agente, sobre la que ni siquiera se ha generado controversia alguna por parte de los legitimados, pero que de igual manera se acredita con el acto administrativo de nombramiento y la respectiva acta de posesión; ii) la naturaleza pública del documento, toda vez que fue suscrito por Fehó Moncada en cumplimiento del rol funcional que le atañe, concretamente la específica de líder de la gestión contractual según el organigrama de la ILC; iii) la aptitud probatoria de dicho documento, pues con el mismo, surgía para Discristal S.A, la posibilidad de oponerlo jurídicamente como argumento para demostrar, acreditar, desvirtuar, confirmar, etc, algún hecho ante la justicia, y, finalmente, iv) la manifestación contraria a la verdad al insertar que no “existía” convenio de intercambio de licores entre el Departamento del Valle y el Departamento de Caldas.

 

         El a-quo dio por descartada esta última situación, al concluir que “no se probó que el convenio interadministrativo de intercambio de licores entre los Departamentos de Caldas y el Valle del Cauca estuviera vigente para la fecha en que se firmó el mencionado mensaje, toda vez que en el citado convenio expresamente se pactó que el mismo tenía vigencia a partir de la publicación en las gacetas Departamentales de ambos Departamentos y que de acuerdo a las probanzas arrimadas, dicha actividad tuvo lugar en la gaceta No.  0529 del 28 de marzo de 2008 del Departamento de Caldas, así como en la No. 5514 de marzo 31 de 2008 en su similar del Valle del Cauca, es decir, tres días después de la expedición de la certificación por parte del señor Gerente de la Industria Licorera de Caldas.”

 

A ello se suma –agrega el fallo confutado- que “la defensa allegó prueba en el juicio oral, la cual de ninguna manera fue controvertida por los demás sujetos procesales e intervinientes, acerca de que la gaceta Departamental de Caldas que da cuenta de la publicación del convenio, fue recibida por la Oficina Jurídica de la ILC el día  2 de abril de 2008. Y con respecto a la del valle del Cauca, les fue remitida mediante oficio HSIR 1439 del 15 de abril de 2008 y con constancia de recibido el día 21 de abril de 2008. (Evidencia Nro. 34) y que en caso contrario, la Fiscalía tenía a su cargo, desvirtuar esta circunstancia, allegando la prueba acerca de la cancelación de los derechos de publicación, tal y como se pactó expresamente en la cláusula vigésimo segunda del convenio como prueba subsidiaria para la ejecución del mismo y para dar por satisfecho el requisito de la publicación; amén de demostrar que el incriminado tenía conocimiento de que dichos derechos ya habían sido cancelados; pero el órgano de persecución penal no cumplió con dicha carga procesal.”

         En consenso con la representación del ministerio público disiente esta Colegiatura de tal postura, precisando que lo relevante en este escenario no es determinar la vigencia o el momento de ejecución del referido convenio, sino la suscripción del mismo y por ende su existencia y nacimiento a la vida jurídica, resultando imprescindible señalar que de conformidad con su cláusula vigésima- primera, se entiende “legalizado” con la firma de las partes y con la vigésima segunda, que para su ejecución se requiere la publicación en la Gaceta departamental de los respectivos departamentos, requisito que se entendería cumplido con el pago de los derechos correspondientes, esto es, la existencia no se corresponde con su ejecución y menos aún con su obligatoriedad, cualidad que sí se predica de los actos administrativos de carácter general una vez insertos en las gacetas, boletines o diario oficial, según el caso, condición jurídica que no posee el citado convenio, el cual es un contrato y por ende sometido al acuerdo de voluntades y no a la declaración unilateral de voluntad –lo que sí caracteriza los actos administrativos-, pudiendo haber existido algún caos conceptual al respecto por parte del juez, que lo condujo a confundir en el caso concreto, las nociones de existencia, vigencia y obligatoriedad.   

 

No existe dubitación alguna que para el caso sub examine nos encontramos frente a un contrato estatal bajo la modalidad de convenio interadministrativo, definido como aquél que se celebra entre las entidades estatales relacionadas en el numeral 1º del artículo 2º de la ley 80 de 1993, y que se oficializa con un documento de intención conjunta, que debe ser firmado por las partes, con el compromiso de desarrollar las obligaciones que en cada caso se acuerden, apuntando al logro de los objetivos misionales.

 

         Conforme con lo anterior, debe entenderse que la pluricitada convención entre los departamentos de Caldas y Valle del Cauca, surgió y legalizó con la firma de los pactantes, esto es, a través de la suscripción que data el 17 de marzo de 2008, naciendo a partir de ese momento a la vida jurídica y siendo igualmente oponible desde esa fecha; por tal razón para el día 28 de marzo, cuando el gerente de la ILC remite el comunicado a Discristal S.A, aquél efectivamente conocía a plenitud de la existencia del mismo y así debió informarlo a la sociedad comercial en mención, sin embargo, a contrapelo, habló de su inexistencia, insertando por ende en tal certificación una declaración que pugnaba con la verdad, negando la existencia de un hecho en el que se vislumbra en la actuación del incriminado un atentado al deber de veracidad, en el que se incurre cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones efectúa afirmaciones contrarias a los datos realidad que él inequívocamente conoce, en un documento que puede servir de prueba, concretando su actuar en la conducta delictual que se le reprocha.

 

         Al respecto no es dable atender el argumento referido en el fallo, según el cual así “se afirme no obstante que tanto el Asesor Jurídico como el Gerente, sabían y conocían que se había firmado el convenio entre los Departamentos, y que al menos debieron de haber resaltado tal circunstancia en el mentado oficio, ello puede ser considerado desde la óptica de la moral o de la ética, pero no desde el derecho penal, pues éste sólo penaliza conductas en donde haya una efectiva lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos”. Con la acción de consignar datos mentirosos en un documento de naturaleza pública, de entrada se está lesionando de manera autónoma, especial y perfectamente escindible el bien jurídico de la fe pública, dado el tráfico jurídico que se le imprimió atentando de suyo la confianza en la verdad genuina que a su vez hace tomar actitudes o posiciones de acuerdo a lo que allí se diga, cuya consecuencia inmediata es la creación de un conocimiento errado de algo que no es como si lo fuere y así se actúa, por lo menos hasta cuando se sabe la realidad o verdad. 

 

         Para el caso concreto, a instancia de un servidor público que desatendió su deber funcional, sin que el argumento a que se apela pueda hallar eco pues no se reduce, como se pretende mostrar, a un asunto simplemente moral o antiético visto desde la óptica del ciudadano común, sino referido a la moralidad administrativa como principio que rige la actuación de los funcionarios estatales y máxime en procesos de contratación donde se alzaprima el interés general de la comunidad, temática que será analizada con detenimiento en otro acápite de esta providencia.

 

         Lo anterior para significar que la mutación de la verdad en la forma conocida, adquiere gran importancia y significancia en sede penal, pues tal accionar se materializa en la conducta punible de falsedad ideológica en documento público, a la par que la información no correspondiente a la realidad generaba distracción y confusión para la empresa Discristal S.A, justo cuando se avecinaba un proceso contractual, aunque a voces de la autorizada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[7], no resulte tan relevante determinar el móvil del acto falaz :

 

“Confluyendo los elementos típicos del reato de falsedad documental en la modalidad de ideológica en documento público, como que en esta especie de delitos basta que el servidor público, en ejercicio de sus funciones, extienda documento que pueda servir de prueba y consigne en él una falsedad, al margen del propósito que ha tenido con su actuar, toda vez que se trata, como es bien sabido, de salvaguardar el bien protegido de la fe pública de actos como los que en hipótesis semejantes generan la potencialidad de su lesividad por conductas falsarias, ello conduce a rechazar la afirmación del impugnante según la cual, se estaría frente a una falsedad inocua, pues evidente no se trata de un dato mendaz irrelevante, sino del tardío cometido de hacer creer que las diligencias tuvieron un trámite regular (…)” (Resaltado ajeno al texto original).

 

         Así las cosas, para el cumplimento de la deliberada acción de acuerdo a su interés en el contrato con quien resolvió realizarlo, nada le importó invadir otros campos penales y bienes jurídicos igualmente protegidos como es la fe publica; conducta perfectamente escindible  tornándose en un concurso real  de acuerdo a lo contemplado en el art. 26 del código de penas, de ahí que no pueda hablarse de una apariencia sino de una materialidad jurídica que hace inviable su ubicación en sede de la absorción en alguno de mayor riqueza descriptiva, por especialidad o subordinación.

 

         La falsedad casi nunca se presenta sola, y si es con efectos jurídicos no cabe un ánimo inocente o por el solo hecho de oscurecer la verdad o matizarla de contenidos contrarios, así porque sí. Acudir a ella es para crear, desconocer  o acabar la verdad con algún provecho o interes para si o para otro.

 

         Por tanto mantiene su autonomía, por lo general, acompañando a otros comportamientos criminales finales, sin ser absorbida porque va dejando huella en lo punible.

 

         Conciente de lo que hacía y la finalidad propuesta, el enjuiciado gerente invade estos otros márgenes de la ley para lograr su cometido, haciendo de lado a quien le impediría su fin; es por ello, que al incurrir en la falacia ideológica no era mas que engañar  mediante el error al interesado en la comunicación, sin importarle dejar en este mismo sendero afectaciones de bienes jurídicos protegidos independiente de otros fines.

 

         Si bien su propósito final era otro, como mas adelante se explicará, es lo que hace precisamente descartar cualquier asomo de unidad de acción y fin que cubra a las demás que intencionalmente agredió para ello; pues no se trata de un acto más y de insignificancia en su recorrido del iter sino de una conducta perfectamente distinta  que  emerge en concurrencia punitiva con las otras que se erigen.

 

         Alegar que todo fue en orden, no tenía entonces porque acudir a la alteración de la verdad fenoménica para imprimir en el oficio referido una manifestación irreal, en desarrollo pleno de su deber como funcionario público, del que se espera probidad, seriedad y responsabilidad como que sus actos a plenitud sean transparentes, quedando entonces demostrada la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad en la misma del procesado Fehó Moncada, cuya consecuencia es la de revocar en este punto el fallo confutado, e impartir la respectiva condena.

 

         V.3 Interés Indebido en la Celebración de Contratos.

 

De antemano, recuérdese que la función pública es el conjunto de actividades desarrolladas por el Estado a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes y demás entidades o agencias públicas en orden a alcanzar sus fines, tal como lo pregona de entrada el preámbulo de la Carta Política.

 

Ahora. De notable utilidad y relevancia resultará remitirse a lo que sobre a este particular comportamiento ilícito recientemente ha pronunciado la H. Corte Suprema de Justicia[8], refrendando lo dicho en pretéritas oportunidades:

 

“El delito de interés indebido en la celebración de contratos se caracteriza porque el tipo objetivo exige la presencia de (i) un sujeto calificado que interviene en los hechos en calidad de servidor público, (ii) una operación contractual a nombre de cualquier entidad estatal, y (iii) un interés particular por el agente estatal diferente al de los fines de la función pública; el tipo subjetivo requiere que la acción sea desplegada a título doloso, esto es que el servidor público proceda con conocimiento y voluntad.

 

Ha de recordarse que el legislador de 2000 acogió el planteamiento del proyecto presentado por la Fiscalía General de la Nación[9], en el cual se consignó que el nombre que realmente corresponde a este tipo es el de interés indebido en la celebración de contratos, pues en estos eventos el contrato formalmente es lícito, pero el servidor público indebidamente se interesa en el mismo y busca la obtención de un determinado resultado, contrariando sus específicos deberes de imparcialidad, transparencia, etc., que deben caracterizar las contrataciones estatales. Esa razón sirvió para que el tipo penal no se estructurara a partir de un interés ilícito sino de un interés indebido. Tal cambio afectó la forma pero fundamentalmente la sustancia del comportamiento punible, puesto que, no cabe duda, lo ilícito tiene que ver con lo antijurídico; por el contrario, lo indebido puede ser lícito o jurídico, pero para los efectos propios del tipo penal comentado basta tal clase de interés para concluir que se ha actuado con un interés típico relevante para el derecho penal.

 

Así mismo, el desconocimiento por el servidor público de sus deberes funcionales en sus actuaciones relacionadas con la contratación estatal y en particular de su obligación de perseguir exclusivamente  los fines que para el efecto fijan la Constitución, la ley y los reglamentos, sin que pueden interferir sus propios intereses o los de terceros, es lo que penalmente se reprocha. Puede ocurrir, como lo ha dicho la Sala, que un contrato se celebre sin que se infrinja el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente fijado en la Constitución y en la Ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que se trate, sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico administración pública. En efecto si la actuación del servidor público llamado a intervenir en razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal está determinada por un interés ajeno al general que de acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor en ese caso concreto, en nada incide para la vulneración del bien jurídico el respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación del servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la administración pública, la transparencia y la imparcialidad  en la celebración de los contratos  y en fin la moralidad pública[10].

 

La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al interés indebido que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. El interés previsto puede ser pecuniario pero también puede consistir en la simple inclinación de ánimo por el servidor público hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones[11]. (Resaltado ajeno al texto original)

 

De igual manera ha dicho la Alta Corporación[12] que:

 

El injusto descrito participa de sujeto activo calificado al exhortar que solo puede vulnerar la norma una persona posesionada en un cargo como servidora pública quien tendrá como ejercicio teleológico resguardar la contratación que realice en representación del Estado, garantizando el cumplimiento de los principios de transparencia, economía, selección objetiva, planeación, responsabilidad[13], entre otros, edificantes del reproche penal, si se actúa con parcialidad.

La conducta estará íntimamente ligada al verbo rector “interesar”, traducido en provecho suyo o de un tercero, en cualquier evento contractual que realice o celebre en nombre de la entidad pública que represente. Se requiere, como es obvio, un beneficio propio o destinado a favorecer a otras personas o entidades. 

 

Como bien es sabido, en Colombia se aplica el derecho penal de acto en contraposición al de autor, en donde la dignidad del ser humano se privilegia e inmuniza al no responsabilizarlo penalmente por sus ideas, deseos, pensamientos, tendencias, personalidad, sino cuando exteriorice su conducta en un hecho concreto con identidad antijurídica, en cuanto se castiga al funcionario por la conducta prohibida ejecutada o consumada y no por lo que fue, es o pensó; por ello, en forma exclusiva el interés indebido se materializa mediante una conducta explícita del sujeto agente calificado.

 

Se traduce entonces, que en la clasificación de los delitos, el tipo en cuestión se presenta de mera conducta, instantánea como es obvio y de lesión al afectarse el correcto funcionamiento de la administración pública con una contratación indebida, motivada cuando se materializa el interés del servidor público, todo ello, determina el instante consumativo de la infracción.

 

El aspecto subjetivo del tipo se consolida en la consecución por parte del servidor al interesarse en provecho propio o ajeno, el que puede ser directo cuando se beneficia el mismo funcionario e indirecto al favorecer a un tercero; luego entonces, ese interés se traduce en una actuación indebida por  ausencia de transparencia e imparcialidad en la celebración de cualquier contrato estatal.

Así mismo, el punible se consuma cuando el servidor público desatiende los axiomas que le dan vida y fundamento a la contratación estatal, puesto que esa es, justamente, la función asignada por el legislador a la conducta realizada, por ejemplo, uno de los principios contractuales más connotados es el de selección objetiva: la simple confrontación, contrariedad o desacuerdo entre el acto del agente y el contenido del mismo, genera en forma instantánea, la correspondiente responsabilidad penal; sin que sea presupuesto indispensable, el usufructo directo o indirecto del evento ilícito.

 

Actuar en contra de esos postulados que marcan el espíritu en la administración pública al desobedecerlos, infringirlos, ignorarlos o pasarlos por alto, manifiesta el interés de contenido antijurídico que exige la norma y que olvidan sutilmente el actor.  

 

Por exclusión de materia, se repite, el injusto no requiere de una utilidad financiera, económica o pecuniaria ni mucho menos un beneficio correlativo, así sea este para la administración pública, pues con la indebida celebración de contratos estatales, de todas formas se infringe la ley penal contractual; así lo viene decantando la jurisprudencia en múltiples pronunciamientos:    

 

“Debe advertirse, para finalizar, que la ausencia de intención de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, que consagraba el artículo 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos y que suprimió por innecesario el 410 del actual, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en consideración a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente la conducta así el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista”[14].

 

En anterior decisión, esta Sala, afirmó sobre el delito en estudio:

 

“Si el interés particular deviene a favor de la Administración (verbigracia, el contrato celebrado… se presenta como fructuoso para la Administración, o de mayor rendimiento para esta), el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés en perjuicio, pues no se busca sancionar negocios prohibidos sino disconformes con el ejercicio de la función pública. El interés, así traduzca éste un aprovechamiento económico, puede permitir un beneficio para la administración o para terceros. No se correlaciona para nada utilidad y daño. Son dos aspectos indiferentes y ajenos al problema de la negociación incompatible que persigue mantener la función en lo que debe ser: separar el instrumento u órgano del estado, de la apetencia o interés particular. Además la naturaleza de este delito es el de ser formal y no de resultado”[15].

 

Mediante sentencia C-128 de febrero 18-03, la Corte Constitucional, declaró exequible el referido precepto, acoplando a la decisión algunos pronunciamientos de esta Sala sobre la afectación material del bien jurídico tutelado por el legislador. Allí se dijo respecto al punto planteado:

 

“que el provecho a que alude la norma puede ser para el servidor público o para un tercero, siendo indiferente que se obtenga o no frente a la consumación del delito, basta el interés entendido como la falta de  imparcialidad para intervenir dado el ánimo de beneficiarse o de beneficiar a un tercero, para que se entienda consumado ese  elemento subjetivo del tipo penal”.   

 

El 6 de febrero de 2008, en el radicado 20.815, esta Sala, en atención al tema en estudio, aseveró:

 

“Ahora bien, el ámbito de protección de este delito en particular se remite a la corrección y transparencia que deben orientar el ejercicio de la función pública cuando esta se ejerce a través de la contratación estatal. En ese sentido, bien vale la pena recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, para los fines de la contratación administrativa:

 

“Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”.

 

El contenido de la anterior disposición permite interpretar con mayor claridad el alcance de la prohibición, en tanto que al sancionar al servidor público “que se interese en provecho suyo o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir, por razón de su cargo o funciones”, el interés objeto del reproche penal, no necesariamente debe ser ilícito, en términos de ilegalidad o delictivo. Esa es la razón por la que sin variar la descripción de la conducta, el Código Penal actualmente vigente varió la denominación del tipo al aludir a interés indebido, que resulta más ajustado a los fines de prevención general.

Lo que se quiere excluir de la práctica y punir con rigidez es el abandono del funcionario público a los deberes, obligaciones y compromisos que adquiere al vincularse con la administración para ejercer un cargo público que le permite de una u otra manera “intervenir”  en cualquier condición, en la celebración de contratos. Dicho en otras palabras, ese interés al que se refiere el tipo penal es aquél personal o ajeno, que nada tiene que ver con los fines de la contratación estatal, que no son otros, como ya se dijo, que el cumplimiento de los fines del Estado, fundados éstos en el interés general y no particular. 

 

Lo anterior tiene sentido, si se considera que en materia de contratación los funcionarios públicos no están exentos, como tampoco lo están los particulares, de actuar conforme a la Constitución y la ley y acorde a los valores y principios que tanto la Carta Política como el propio Estatuto de la Contratación Estatal prevén, para que a través de esta actividad se puedan materializar los fines propios de un Estado de derecho y que no se proceda con base en intereses ocultos, distintos a aquellos a los que está destinado su objeto”. (Subrayas y negrillas de la Sala)

 

         Asimismo, respecto de los principios que gobiernan la función pública ha pronunciado el alto Tribunal[16]:

 

“Entendido como ha quedado el concepto función pública, imprescindible resulta examinar el fundamento axiológico que la gobierna. Igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, son los principios constitucionales -artículo 209- que deben guiar el ejercicio de la función pública.

 

Tales principios no deben ser letra muerta sino que, por el contrario, deben ser observados diariamente en el ejercicio de la función pública porque los mismos son la Constitución viva. Con razón se ha afirmado que la Constitución no sólo pretende que los derechos de los ciudadanos se hagan efectivos, esto es, que se borre la consabida brecha entre normas válidas y normas eficaces, también pretende que los mecanismos por medio de los cuales los ciudadanos ven garantizados sus derechos sean efectivos. De ahí el énfasis en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función administrativa consagrada en el artículo 209 y la exigencia contemplada en el precepto 228 para que los términos procesales se observen con diligencia so pena de sanciones[17].

 

El artículo 209 Superior establece los principios, objeto y el control de la función administrativa, distinguiéndolos entre principios finalísticos, funcionales y organizacionales. Entre los primeros (finalísticos), se tiene que la función administrativa propiamente dicha está al servicio de los intereses generales del Estado; entre los funcionales se encuentran la igualdad, la moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y, por último, entre los organizacionales se hallan la descentralización, desconcentración y delegación de funciones[18].

 

Valga señalar que legislativamente se vienen consagrando unos principios coincidentes con los aquí precisados, como ocurre con la Ley 489 de 1998, que tiene incidencia en todos los órdenes de la función pública, así como otras disposiciones que buscan como fin gobernar particularmente determinadas actividades[19].

 

Merece una referencia especial el Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, estatuto que a pesar de haber sido expedido en el marco constitucional de 1886, dedica varias disposiciones a la forma como se deben desarrollar las actuaciones administrativas, resaltando que su objeto es el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley -artículo 2º-; así mismo consagra los principios que gobiernan las actuaciones administrativas, es decir, el ejercicio de la función pública: economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción -artículo 3º-.

 

Las reglas de interpretación enseñan que los principios de naturaleza constitucional son de orden superior a los de naturaleza legal, pero en la medida en que éstos últimos no se oponen a los primeros, les sirven de complemento.

 

Los siguientes son los principios constitucionales y legales que orientan el ejercicio de la función pública en Colombia:

 

(i). IGUALDAD: Este principio-derecho aparece regulado en el art. 13 de la Carta. Como principio de la función pública, obliga a la administración a actuar conforme la regla de la no discriminación y a promover dentro del ámbito de sus competencias que la igualdad sea real y efectiva, adoptar medidas en favor de los grupos discriminados o marginados, así como proteger especialmente a quienes por su condición económica, física o mental estén en circunstancias de debilidad manifiesta.

 

En palabras del Tribunal Constitucional este principio implica la exigencia constitucional de que la gestión de la Administración Pública no establezca distinciones injustificadas entre los administrados y obre respecto de ellos y de sus intereses guardando equilibrio, de modo que garantice a todos, en condiciones adecuadas a sus circunstancias, el acceso a ella y a sus funcionarios y la misma importancia en cuanto al disfrute de los beneficios que genera la actividad estatal[20].

 

La no discriminación es un componente axial de la igualdad, por lo que se ha afirmado que el principio de igualdad no le impide al legislador reconocer entre las personas, distinciones legítimas, sino que inadmite tratos desiguales que sean irracionales, esto es, que no contengan una justificación objetiva y razonable, o que no guarden proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa a la norma y  los fines que ésta persigue[21].

 

(ii). MORALIDAD[22]: La moral como principio constitucional aparece en seis oportunidades en la Carta y debe ser siempre entendida como “moral social”, así: en la obligación del Estado de ejercer inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos (artículo 67); en la extinción del dominio sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral social (artículo 34); en la función administrativa que se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad (artículo 209); en la obligación de los congresistas de poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración (artículo 182); en las acciones populares, que podrán ser invocadas para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con la moral administrativa (artículo 88); y, como causa de formulación de peticiones por parte de los miembros de la fuerza pública (artículo 219)[23].

 

La moralidad no responde a exigencias confesionales o subjetivas, sino al marco ético conceptual, propio de la moral media o social al que se refiere la Constitución en su artículo 34.

 

El principio de moralidad busca la honestidad en la actuación de los servidores públicos. Se proponen como ejemplos contrarios a tal moral (i) el irrespeto a la autoridad jerárquica, (ii) las faltas contra la honra de las personas o su intimidad, (iii) el trato discriminatorio o vejatorio contra alguien, (iv) la traición del interés nacional en beneficio del exterior, (v) las afrentas a la dignidad inherente a la persona humana, (vi) la expedición de actos administrativos o celebración de contratos con desconocimiento del régimen de inhabilidades[24], (vii) incompatibilidades[25] y (viii) requisitos o calidades para el desempeño de la función pública.

(iii). EFICACIA: Este principio implica el compromiso de la Carta con la producción de efectos prácticos de la acción administrativa. Se trata de abandonar la retórica y el formalismo para valorar el cumplimiento oportuno, útil y efectivo de la acción administrativa. El principio impone el logro de resultados mínimos en relación con las responsabilidades confiadas a los organismos estatales, con miras a la efectividad de los derechos colectivos e individuales[26].

 

La eficacia está contenida en varios preceptos constitucionales como perentoria exigencia de la actividad pública: en el artículo 2º, al prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principio de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la prestación de los servicios públicos; y, en los artículos 256 numeral 4°, 268 numeral 2º, 277 numeral 5º y 343, relativos al control de gestión y resultados[27].

 

La Corte Constitucional ha insistido[28] en que la eficacia de la función administrativa, que resume en general todos los demás principios a que se refiere la norma precitada, se logra entonces mediante el mecanismo de descentralización[29], desconcentración[30] y delegación[31], que permiten una distribución racional de funciones.

(iv). ECONOMIA: La maximización de los resultados o beneficios sociales con la menor cantidad de recursos y en el menor tiempo posible es lo que comprende el principio de economía. Se sabe que no siempre la utilización de más recursos de los estrictamente necesarios implica una vulneración a este dogma pues en ciertos casos el beneficio social se encuentra justamente en el empleo de tales recursos.

 

(v). CELERIDAD: Con este principio que aparece indisolublemente vinculado con la prevalencia del derecho sustancial[32], se busca la agilidad en el trámite y la gestión administrativa. Es congruente con lo prescrito en el artículo 84 de la Constitución que prohíbe a las autoridades públicas la creación de licencias, requisitos o permisos adicionales cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general. Comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores públicos para lograr que alcancen sus cometidos básicos con prontitud, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte oportunamente en la atención de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios[33].

 

(vi). IMPARCIALIDAD: Que significa o se entiende desde las obligaciones inherentes a los poderes públicos de obrar sin tomar partido respecto de los intereses privados[34]. El principio de imparcialidad pretende asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna, mediante la igualdad de trato y el respeto al orden en que actúan[35].

 

(vii). PUBLICIDAD: Para permitir el control ciudadano sobre la función pública es que nace el principio de publicidad. La efectividad de este principio se logra cuando la administración comunica, publica o notifica sus decisiones y cuando cumple “el deber de motivar los actos administrativos”[36]. Por ello, en principio no deben existir en la administración actuaciones secretas ajenas al conocimiento público y a la correspondiente fiscalización popular. Un orden institucional participativo necesariamente se vincula a la publicidad de las acciones y actos que se desarrollan desde la administración, con lo que se explica la existencia de las veedurías ciudadanas[37].

 

En la Ley 489 de 1998, artículo 3º, nominado principios de la función administrativa, se dispone que el desarrollo de la función administrativa atenderá particularmente los principios constitucionales de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia, con lo que se adiciona el art. 209 de la Carta, así:

 

(viii). BUENA FE: Como lo ha entendido la Corte Constitucional en una gran cantidad de fallos, este principio es de doble vía, es decir predicable tanto de los particulares como de la administración pública, en la forma de pilar del estado social de derecho y de la convivencia pacífica, siendo exigible en un grado mayor para la administración, en razón de su poder y posición dominante que mantiene sobre los gobernados y la indefensión de éstos, para así evitar caer en abusos.

 

Con el principio de la buena fe -indisolublemente vinculado a la celeridad, eficiencia y economía de la gestión estatal- se busca garantizar el derecho a que se crea en la palabra de las personas, esencial para la protección de la confianza tanto en la ética como en materia de seguridad del tráfico jurídico[38].

 

(ix). EFICIENCIA: El concepto de eficiencia, que en términos económicos se traduce en el logro del máximo rendimiento con los menores costos, y que, aplicado a la gestión estatal, significa la adecuada gestión de los asuntos objeto de ella partiendo del supuesto de los recursos financieros -casi siempre limitados- de los que dispone la hacienda pública.  En otros términos, el Estado, por razones de interés general, está obligado a efectuar una adecuada planeación del gasto de modo tal que se oriente con certeza a la satisfacción de las necesidades prioritarias para la comunidad sin despilfarro ni erogaciones innecesarias.

 

A la eficiencia, como principio rector de la gestión pública, aluden preceptos constitucionales como los contenidos en los artículos 48, 49 y 268, numerales 2 y 6, de la Constitución Política[39].

 

(x). PARTICIPACIÓN: Entendida la democracia, desde el punto de vista formal, como un gobierno en el cual los destinatarios de las normas son los mismos que las producen, pues las decisiones colectivas son tomadas por los propios miembros de la comunidad, ha de aceptarse que la participación de los ciudadanos en la toma de esas decisiones es elemento fundamental, sin el cual no puede concebirse la existencia de dicho sistema[40].

 

Como fuera señalado por la jurisprudencia[41], el concepto de democracia participativa lleva ínsita la aplicación de los principios democráticos que informan la práctica política a esferas diferentes de la electoral. Comporta una revaloración y un dimensionamiento vigoroso del concepto ciudadano y un replanteamiento de su papel en la vida nacional. No comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o consultas populares, o para que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los canales de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual.

 

(xi). RESPONSABILIDAD: Debe entenderse el principio como la pretensión de exigibilidad del ejercicio positivo y diligente de las competencias legales atribuidas a las autoridades administrativas cuando su actuación es indispensable para realizar los intereses generales o proteger un bien jurídico que tutela el derecho y cuya omisión es susceptible de generar riesgos y peligros inminentes que la norma configuradora del derecho ha querido prevenir o evitar.

 

Las autoridades públicas, sin excepción alguna, tienen el deber –responsabilidad– de procurar por todos los medios el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados, mediante el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Carta Política[42].

 

(xii). TRANSPARENCIA: Este principio está vinculado a los de igualdad y publicidad. Implica el desarrollo de la función pública con claridad, nitidez, refulgencia, limpieza, pureza, es decir, todo lo contrario a oscuridad, nebulosidad, turbiedad, equivocidad, suciedad o fuliginosidad, por lo que, por ejemplo, en apoyo de este principio, se establecen las inhabilidades que rigen sobre los familiares de determinados servidores públicos que, conforme al criterio del Legislador, pueden incidir en la contratación… toda vez que se procura la salvaguarda del interés general que rige la contratación pública[43].

 

(xiii). Así mismo, el ejercicio de la función administrativa se rige por los principios de COORDINACIÓN y COLABORACIÓN [Constitución, artículo 113 inc. 3º y Ley 489 de 1998, artículo 6º], que imponen a las autoridades el deber de garantizar la armonía en el ejercicio de sus respetivas labores con el fin de lograr los fines y cometidos estatales, a pesar de que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas[44].”

 

Descendiendo los precedentes dictados jurisprudenciales al caso concreto y al someterlos a escrutinio con la prueba finalmente arrimada al debate oral y ya referida, debe la Corporación apartarse de las consideraciones del fallador primario y en su lugar acompañar la solicitud conjunta de agencia fiscal y ministerio público que apuestan por una imposición de condena en lo que a esta específica conducta delictual concierne.

 

Sea lo primero advertir que dada la naturaleza de la adecuación típica reprochada y en especial la ambigüedad jurídico-valorativa que en principio genera el ingrediente normativo y a la vez verbo nuclear de la conducta –“interesarse”-, la comprobación de esta expresión dolosa de liberalidad por parte del sujeto activo calificado resulta en la mayoría de las veces bastante difícil y compleja; sobre este particular   la Corte[45] ha pronunciado que:

 

“Es innegable la dificultad probatoria que entraña la demostración del tipo penal de interés indebido o ilícito en la celebración de contratos, dado que, como lo señala Santofimio Gamboa “implica adentrarse en la subjetividad propia de quienes actúan desviadamente”[46], por ello resulta absolutamente pertinente, como lo hizo el ad quem, acudir a criterios como los precisados por el tratadista José Cretella bajo el rótulo de “síntomas denunciadores del desvío de poder”, pero que, en esencia, como lo reseña el mismo autor, “no son mas que elementos indiciarios para su configuración probatoria”[47](Subrayas y negrillas ajenas al texto original)

 

Y bajo esos parámetros, para la Sala, esos “síntomas denunciadores del desvío de poder” o fundamentos probatorios de índole indiciario, revelan claramente el reprochable interés del procesado Fehó Moncada en su calidad de gerente de la Industria Licorera de Caldas por favorecer a una agrupación comercial en particular, respecto de las demás que mostraron su deseo de hacerse a la distribución de los productos de la empresa industrial estatal en el departamento del Valle del Cauca, más allá del incumplimiento o no de los requisitos legales en la celebración del contrato, tópico sobre el que más adelante se abordará el estudio respectivo.

 

En tal sentido, cobra gran importancia la insuficiente y precaria motivación ofrecida por el burgomaestre al momento de contestar el requerimiento elevado por Mario Alberto Castaño Pérez, Presidente de Sintrabecólicas, (Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria de las bebidas alcohólicas –subdirectiva Caldas-) pues más que explicar en detalle y fundadamente las consideraciones de orden legal, comercial y financieras para haber seleccionado a la Distribuidora Sultana del Valle como la comercializadora de sus productos, se ocupó de precisar más que nada que la ILC se había adaptado a un nuevo esquema de comercialización –venta directa-, acogiéndose para ello a los preceptos de la Ley 1150 de 2007, manifestando únicamente en punto del contratista escogido que la decisión obedecía a que éste se había comprometido a comprar la cantidad de 5`100.000 unidades de licor reducidas a 750 ml, oferta que superó las demás que se allegaron.

Surgen así varios cuestionamientos puestos de presente por los sujetos procesales recurrentes, que son compartidos por la Colegiatura y que al parecer no encuentran una respuesta lógica, razonable y convincente en el diligenciamiento: ¿Por qué se le asignó el multimillonario contrato a una empresa que para la fecha de escogencia contaba con un capital autorizado que tan solo ascendía a $22´000.000, según consta en el certificado de Cámara de Comercio aportado al respecto? (fl 15 vto, cuaderno de evidencias No. 1)

 

De igual manera, ¿Cómo se explica que la empresa Distribuidora Sultana del Valle, de manera intempestiva, en asamblea extraordinaria de accionistas efectuada el día 9 de abril de 2008, aumente su capital a $500`000.000 (Cuaderno de evidencias No. 23, folio 101) justo un día después de ser informado acerca de su aceptación como comprador del producto etílico?. ¿No resulta bastante extraño que sea la misma empresa en manifestar en desarrollo de dicha junta que el aumento en la capitalización se da “con el fin de que la sociedad pueda brindar un respaldo económico y financiero tanto a la Industria Licorera de Caldas que deposita su confianza en nuestra empresa, como a los terceros con los cuales lleguemos a tener relaciones comerciales”?, y, a pesar de tal inyección económica, no era suficiente como respaldo para negociar el elevadísimo número de unidades del producto a adquirir.

 

            Siguiendo esta línea argumentativa no puede perderse de vista que el comité de gerencia de la destilera, le recomendó al acusado que antes de despacharle alguna botella al contratista y previa la autorización que ellos debían de obtener en la Secretaría de Hacienda en el Valle, hiciera un estudio más a fondo, tanto comercial, financiero, como jurídico, el cual en efecto se elaboró el día 30 de abril de 2008, pero entonces ¿Por qué razón se hace el estudio después de escoger a la pluricitada distribuidora y no de manera previa y juiciosa, es decir cuando ya se tuviera certeza no solo de su viabilidad jurídica, sino además de su capacidad y respaldo financiero, mismo del que la propia sociedad seleccionada desnuda sus falencias, tal como se viene de ver, de ahí que haya optado súbitamente por engrosar exagerada y estrambóticamente en más de un 2000% su capital autorizado?.

 

         Por otra parte, igualmente significativo resulta la precipitación con que se escogió a la Distribuidora Sultana del Valle –lo que ocurrió el día 8 de abril de 2008-, esto es, al día siguiente de la oferta que dicha compañía enviara, sin que se pueda soslayar que ésta fue la última que se recibió en el despacho del gerente cuestionado, resultando en demasía sospechoso que tan pronto se allegó su petitorio de inmediato se le haya seleccionado, cuando desde el día 5 de abril otras empresas, por lo menos, de mayor bagaje mercantil, entre las que se encontraba incluso Discristal S.A y ya habían ofertado. Nuevamente se pregunta la Sala: ¿Será que el procesado estaba esperando únicamente que la entidad Sultana del Valle ofertara oficialmente para así tener por consolidada y cerrada la fase u oportunidad para proponer y proceder de inmediato a adjudicarle al pronto el contrato?. Las non santas circunstancias que rodearon la asignación parecieran ofrecer una respuesta en sentido positivo. Y al paso una addenda: Si la intención, propósito o anhelo -como a pie firme lo pregonaron los ejecutivos de la ILC que aportaron su testimonio- no era otro que venderle a quien ofreciera comprar mayor número de unidades de botellas, ¿por qué no se esperó el paso de un tiempo prudencial con el único fin de constatar si surgía un mejor postor, o por lo menos se solicitó a las demás oferentes elevar una mejor propuesta en cantidades a venderles, etc ?.

 

Recuérdese que la cantidad a comercializar fue subiendo gradualmente a medida que se presentaban las ofertas; en ese sentido, Aval Ltda, Rancho, Vinos y Licores se comprometió a comprar 4´400.000 de botellas (fl 71, carpeta de evidencias No. 23), Distribuidora TM S.A 4´700.000 de botellas (fl 73 ídem) y Jorge Mario Uribe 4´800.000 de botellas (fl 72 ídem), de donde se colige que ante esa inicial puja, cuyas cantidades no estaban muy lejos de mejorarla respecto de la finalmente adjudicada a la empresa Sultana del Valle, por cualquiera de las precitadas empresas o por la misma Discristal S.A –interesada sin duda en conservar el mercado que por 30 años usufructuó-, todas ellas con más experiencia en el ramo, así como logística y estructura organizacional y financiera, según los representantes legales no fueron cuestionados o siquiera puestos en duda de su veracidad por los detractores de su interés  y por tanto, esperar un tiempo adicional -para constatar si nuevas propuestas rebasaban las del neófito partícipe, colmando así las aspiraciones de la ILC- y no actuar con tal premura, hubiera sido el accionar mas consecuente con la política empresarial de mayores dividendos a que se alude y que ha sido defendida a capa y espada por las directivas de la fabricante de licores.

 

De lo anterior, y, sin pecar de defensores de intereses privados, rótulo dado por el a-quo a quienes han protestado el fallo, surge necesariamente el siguiente cuestionamiento de, por ejemplo, entre una de las empresas interesadas en dicha contratación, estaba incluso Discristal S.A, que frente a las demás, por lo menos contaba para aquellos momentos, con acreditación documental conocida por la empresa de años atrás, y, si había urgencia, o similar prontitud ¿Por qué no se tuvo en cuenta, o dejó de contratar con tal, siendo una empresa ya consolidada, con la que se tenía trato de antaño y se emprendió la negociación con una advenediza que de entrada no ofrecía el respaldo y seguridad económica que se imponen en esta clase de vicisitudes contractuales, colocando de cierta manera en riesgo las finanzas públicas, entre otras, al no poseer la suficiente solidez económica para enfrentar la negociación de compra de tamaño número de botellas y su respectivo como elevadísimo valor, cuando lo lógico y provechoso para la industria estatal y de contera para el erario público era pactar con una empresa que brindara la confianza requerida, independiente de su tentadora oferta en cuanto al número de productos a comprar, pues ello puede constituir tan solo una desesperada estrategia de mercado?. 

 

En tal sentido, la ILC bien pudo optar, si la inclinación de favorecimiento era, se itera, hacia quien quisiera hacerse al mayor número de unidades, por ponerle de presente a los oferentes conocidos y de mejor perfil, la propuesta de la Distribuidora Sultana del Valle, para si se animaban a superar ésta, todo con miras a encontrar finalmente una entidad comercial que ofreciera en ese momento, aparte de inmejorable proposición, respaldo total al pacto suscrito, y de paso demostrar la actuación dentro de los límites de la legalidad y los principios reguladores de la contratación estatal, como que estar ajeno a cualquier implicación penal. 

 

En la misma dirección que se ha planteado esta argumentación surge una inquietud no menos relevante: ¿Por qué el mismo día en que se realizó el comité de gerencia, Fehó Moncada deliberadamente informa a los demás oferentes que habían sido descartados y que el contrato regiría con la Sultana del Valle desde el 8 de abril de 2008 hasta el 7 de abril de 2009, cuando la relación comercial entre ambas entidades se estructuró sólo hasta el día 3 de junio de 2008 (carpeta de evidencias No. 21, fls 5 y ss.) y si en la citada reunión se señaló que antes de concretar ventas se pediría una ampliación de la oferta con todos los soportes (cuaderno de evidencias No. 2, folio 78). ¿Acaso, no surge esto como una prueba referente acerca de la intención férrea e indeclinable de favorecer a la multicitada Sultana del Valle S.A, cortando de tajo con semejante información la oportunidad de que los demás proponentes quisieran concurrir?; se convierte ésta en otra afirmación falaz utilizada como medio para asegurar en últimas el favorecimiento o selección subjetivamente amañada hacia la mentada distribuidora.

 

         A esta altura de las consideraciones es relevante recalcar que aunque dada la nueva forma de contratación, en la que lo fundamental en el estudio de las propuestas podría ser el número de unidades que se ofertaba comprar, pues esta modalidad no exigía ni la firma de avales ni de otra garantía y las compras eran de estricto contado y pagadas por anticipado a la ILC, dadas las particularidades de la empresa contratista era indispensable procurar un estudio ex ante y exhaustivo del inmenso negocio que se pensaba llevar a cabo, pues en este caso sí existía un riesgo en concreto y el mismo resultaba evidente de cara al escaso capital de la empresa al momento de resultar seleccionada y su reducida experiencia en frente de otras que quisieran participar en la contienda comercial.

 

         Ahora bien. Ninguno de los sujetos procesales ni de los testigos que desfilaron por el estrado pusieron en tela de juicio que la venta directa generaría un superávit a la ILC y por ende al erario departamental –y en efecto las trajo según se estableció-, pero recuérdese que en dicho factor no radica el reproche penal sino en que se muestre interés en favorecer a alguien, lo que acá efectivamente ocurrió, por tanto resulta poco útil la disertación del a-quo cuando para negar la ocurrencia de este delito, de la mano de lo atestado por Henry Fonseca Cruz, subgerente comercial de la destilera, se remite a los estudios previos que se realizaron a los informes de contraloría, al diagnóstico financiero e instrumentos como el análisis de porter etc, cuando ha quedado claro que la venta directa resultaba legítima dentro del cuestionado contrato, así lo hacen todas las industrias fabricantes de licor del país, pues “eso ya está inventado” (parafraseando lo referido por Fehó Moncada a Fonseca Cruz, según lo declarado por éste último), pero la forma en que se seleccionó al adjudicatario del contrato, deja entrever un inusitado interés por parte del servidor responsable de la convención, que de paso siembra desconfianza en los asociados respecto de la forma como ejerce la función pública y administrativa que se le ha encomendado.

        

         Y, tratándose de ventas directas, si bien su mecanismo deja al descubierto un cierto margen de maniobrabilidad por parte del funcionario público, ello  no significa, desde ningún punto de vista, que pueda adjudicar de manera caprichosa, enteramente discrecional e infundada o desfasada de cualquier límite, como así lo resalta el profesor español Miguel Sánchez Morón, al expresar lo siguiente:

 

“Queda claro que, desde los albores de este siglo que termina (o con mayor retraso en ciertos países), la discrecionalidad administrativa ha dejado de considerarse como un ámbito material confiado a la libre disposición de la Administración, injusticiable por esencia.  Éste es el elemento de ruptura decisivo con la teoría del derecho público del pasado siglo.  Pero queda igualmente claro que la discrecionalidad administrativa tiene su función y su justificación propia en el Estado de derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad y a las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la Administración y que no son reductibles a un proceso lógico de interpretación y aplicación de las normas jurídicas. El ejercicio de la discrecionalidad, así entendida, está sometido a unos límites jurídicos generales, aparte de los específicos que deriven de la norma que regula cada tipo de actuación discrecional, pues no puede dar lugar a arbitrariedades, abusos o injusticias…”[48]. (subrayas fuera de texto).

  

         Así pues, el propósito del acusado gerente no encaja en los postulados que regulan la contratación pública, pues decidió tomar el sendero de la opacidad y el favorecimiento  para contratar con una empresa, de varias, pudiendo conocer de cerca su configuración y potencial pero no desecharlas, así porque si,  como si en el ejercicio de la función pública se pudiese acudir a la ejecución de actos de beneficencia, o por algún arbitrio legal o personal eludiendo los claros y caros principios constitucionales y legales de la contratación que son de imperioso acatamiento en pos de la satisfacción de las necesidades generales que entraña la función del Estado por ser directos y pertinentes como garantes de la plena realización de sus fines. 

 

          Recogiendo todo lo anterior, este punible es nacido de conducta corrupta, pues contrario a lo afirmado por el a-quo, sí se demostró una inclinación perversa del Dr. Fehó Moncada hacia una empresa en particular, con desconocimiento de los principios de transparencia, imparcialidad, igualdad y selección objetiva -ampliamente reseñados párrafos atrás- en el contrato u operación en que debió intervenir por razón de su cargo y de sus funciones; fluye pues diáfano que en el proceso obran suficientes elementos de juicio que se concatenan a perfección entre sí, con gran solidez demostrativa que permiten el convencimiento más allá de toda duda razonable tal como lo demanda el artículo 381 del C.P.P, que el servidor oficial se interesó indebidamente a favor de uno de los proponentes en el proceso de adjudicación de la transacción cuyo objeto era el de distribución de licores en el departamento del Valle del Cauca para el periodo comprendido entre el mes de abril de 2008 y su similar del año 2009, actualizando, con ese actuar, el tipo penal por el cual se le absolvió en primera instancia, de ahí que el fallo impugnado deba revocarse en ese específico tópico y en su lugar se proferirá condena por tal delito.

 

VI. 4 Del contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

 

En lo que respecta a este delito, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la ILC, la normatividad a la cual debía ceñirse para la venta de sus licores a los distribuidores estaba soportada de manera fundamental en la ley 1150 de 2007, artículo 14, que es del siguiente tenor:

 

“DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DEL ESTADO. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes. El régimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los términos señalados en el inciso anterior, será el previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 2° de la presente ley”. (Subrayas y negrillas añadidas).

 

Mientras que el canon 13 de dicho cuerpo legal consagra que:

 

ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. (Subrayas y negrillas añadidas).

 

La Corte Constitucional[49] por su parte, determinó que en frente de la naturaleza jurídica de esta clase de entidades estatales: “…ello no implica que sus actos no deban guardar los principios a que alude el artículo 209 de la Constitución, pues de todas maneras en ellas se encuentran presentes recursos públicos, bien de manera exclusiva o bien en participación con particulares, así como también deberán atender al interés general inherente a la vinculación de recursos públicos en la conformación del respectivo capital social, sin desconocer la plena vigencia de la libertad económica, la libre competencia y, en general, de los intereses privados propios de la actividad empresarial de los particulares…” (Subrayas y negrillas nuestras).

 

Teniendo como guía estos parámetros, si bien la venta directa de licor, modalidad por la cual se decidió el señor gerente de la ILC para entrar a negociar con la Distribuidora Sultana del Valle,  era totalmente válida y legal -e incluso a ella acuden casi la totalidad de fabricantes nacionales de bebidas alcohólicas, según se adujo en juicio- sin que se haya podido demostrar por parte de la agencia fiscal la pretermisión de los requisitos legales esenciales previos, concomitantes e incluso ulteriores a la contratación, tal como lo precisara el a-quo, pues lo más destacado en principio estaba constituido por el número de unidades que se ofertaba comprar, lo cierto es que en dicha contratación se desconocieron las preceptivas constitucionales que gobiernan las actuaciones administrativas de ese talante y que conducen a estructurar el punible que estamos analizando.

 

Sobre éste delito en particular ha dicho la Corte Suprema de Justicia[50]:

 

“El ilícito penal imputado al procesado consagra como ingrediente normativo la violación de los requisitos legales esenciales del contrato y, por tratarse de un tipo penal en blanco, su integración debe efectuarse con las disposiciones constitucionales y legales que reglamentan el tema de la contratación administrativa.

 

En ese orden de ideas, tanto los principios de moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad consagrados en el artículo 209 de la Carta, como los principios de transparencia, economía y responsabilidad previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley 80 de 1993, componen materialmente el tipo penal de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

 

En torno a este tema y de manera reiterada, la Sala ha sostenido que:

 

Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional. Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993 (estatuto de la contratación pública).

 

(…)

 

Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material. Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública.

La existencia de invitación a ofertar, la evaluación técnica imparcial, la acreditación de experiencia y la concesión de un puntaje justo a los concursantes son factores integrantes del principio de selección objetiva. Cuando se promueve la ausencia o la manipulación de tales exigencias, con conocimiento y voluntad inteligentemente dirigidos al desconocimiento del principio de selección objetiva, entonces se está ante un evento típico de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales.

 

En igual sentido, ha dicho que si bien los trámites inherentes al procedimiento contractual, aisladamente observados no alcanzan la calidad de requisitos esenciales de los contratos, sí tienen ese talante los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que se garantizan precisamente a través del cumplimiento de esos trámites; de ahí que quien voluntariamente decida desconocerlos, puede incurrir en el ilícito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales[51].” (Subrayas y negrillas ajenas de la Sala)

 

En la misma providencia señaló el Alto Tribunal:

 

“8. La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo, esto es, la realización de la conducta “con el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad en la contratación estatal; de ahí que, cuando se transgreden los principios como el de selección objetiva, eludiendo el procedimiento preestablecido para privilegiar a unos contratistas en detrimento de otros, el beneficio de aquellos surge de la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente[52] y se estructura objetivamente el tipo penal aún en el evento de que el resultado favorezca a la administración y genere desventaja para el contratista.[53]

 

Y, además, retornando a la citada Ley 1150 de 2007, tenemos que su artículo 5º dispone que:

 

“DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

 

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

 

(…)” (Subrayas y negrillas fuera del texto)

 

         Del análisis integrado de todos los lineamientos jurisprudenciales y legales traídos a la palestra, en consonancia con la valoración probatoria y sustancial que se ha adelantado en acápites anteriores, afirmación conclusiva es que en la tramitación del contrato celebrado entre la ILC y la Distribuidora Sultana del Valle, se desconocieron los principios de transparencia, imparcialidad, igualdad y selección objetiva, los cuales se erigen como requisitos de raigambre superior, necesarios dentro de cada una de las fases de contratación estatal y que conducen inexorablemente a la materialización de la conducta punible descrita en el artículo 410 del Manual de las penas.

 

Pero, en sentir de la Sala y contrariando la acusación formulada, en el caso sometido a estudio se presenta un concurso aparente de éste delito con el que anteladamente se ha estudiado –interés indebido en la celebración de contratos-, razón por la cual, atendiendo al principio de economía procesal y para brindar la solución jurídica correspondiente, nos remitiremos a un pronunciamiento del superior[54], cuando resolvió un asunto similar al que acá nos concita:  

 

“Ante la propuesta del casacionista, bien está recordar que de acuerdo con el criterio pacífico de la Sala el concurso aparente de conductas punibles se presenta cuando se presentan los siguientes presupuestos: (i) unidad de acción, esto es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas, (ii) que tal acción desplegada por el agente persiga una única finalidad y que (iii) lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico[55].

    

Con base en los anteriores razonamientos, pronto se advierte que en el caso sometido a consideración de la Sala, como lo pregona el libelista, efectivamente se configura el fenómeno del concurso aparente de tipos penales.

 

Lo anterior sobre la base de que, como atrás se sostuvo, en el acto de desvío de poder del procesado  DUMAR PINZÓN TRUJILLO, representado en el interés indebido y particular de beneficiar a uno de los proponentes, también se desconocieron requisitos legales esenciales, no otros que los previstos en el inciso segundo del artículo 3° del Decreto 855 de 1994, como con suficiencia se señala en la providencia impugnada.

 

De modo que, comprendida la acción como fenómeno óntico, ella encuentra en este caso adecuación típica en las dos conductas punibles señaladas (unidad de acción), al tiempo que perseguían una misma finalidad, por cuanto en ambos casos se dirigió a favorecer a uno de los proponentes (unidad de designio), y porque con las dos conductas se lesiona el mismo bien jurídico de la Administración Pública (unidad de lesión o de bien jurídico).

 

Al resultar inobjetable ese aspecto, procede establecer si asiste razón al casacionista cuando señala que dicho concurso aparente de tipos debe solucionarse adecuando el comportamiento del procesado en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por razón de los principios de subsidiariedad y especialidad.

 

Pues bien, como lo tiene sentado la Sala, para resolver el concurso aparente de tipos y evitar así vulnerar el principio non bis in ídem, el cual, en términos generales, proscribe procesar y sancionar más de una vez por la misma conducta, se debe acudir a los principios de subsidiariedad, especialidad y consunción.

 

De acuerdo con el primero, existe subsidiariedad entre los tipos penales cuando sólo uno de ellos puede ser aplicado por subsumir a los demás, en tanto castiga con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. En estos casos, el mismo precepto, por regla general, se encarga de prevenir sobre su carácter accesorio señalando que sólo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito o no constituye otro ilícito.

 

Conforme a lo expuesto, fácil se comprueba que esa relación de subordinación no se patentiza en este caso, pues cada una de las conductas es plenamente autónoma, conforme tuvo oportunidad de señalarlo la Corte Constitucional en la tantas veces referida sentencia de exequibilidad, al señalar:

 

"Estos tres tipos penales (se refiere a los artículos 408, 409 y 410 de la Ley 599 de 2000) si bien protegen todos el bien jurídico administración pública y en particular, dentro de la clasificación que hace generalmente la doctrina, la transparencia, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad  en el ejercicio de la función pública, cada uno se refiere a un ámbito específico de protección de la contratación estatal que impide confundirlos, tanto entre si, como con otros tipos penales destinados a la protección de otros aspectos del citado bien jurídico que puedan resultar vulnerados por situaciones acaecidas con ocasión de la actividad contractual, pero sin que abarquen la actividad contractual en si misma, como puede suceder con el cohecho, la concusión o el peculado, por ejemplo" (subrayas fuera de texto).

 

Además, los dos delitos en cuestión revisten la misma gravedad, por lo menos desde el punto de vista punitivo, como se comprueba por razón de que se sancionaban con la misma pena en el estatuto penal anterior -vigente para la época de los hechos y aplicada en este caso por favorabilidad- y en el actual.

 

En efecto, en los artículos 145 y 146 del Decreto Ley 100 de 1980, ambos modificados por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, se reprimían con una pena de de 4 a 12 años de prisión y multa de 20 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.              

 

Igual sucede con el actual ordenamiento punitivo, en cuyos artículos 409 y 410 también se castigan dichas conductas con las penas principales de 4 a 12 años de prisión, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años.      

 

En consecuencia, es evidente que, a diferencia de lo que sostiene el libelista, no es cierto que el tipo penal por el cual se condenó al procesado es subsidiario al de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y que, por ello, en el evento de verificarse un concurso aparente entre ellos, se deba optar por aplicar automáticamente el segundo.

 

Considera la Sala que frente a los supuestos en que se constate un concurso aparente entre las conductas punibles de interés ilícito o indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como aquí ocurre, ha menester acudir a los principios de especialidad y consunción. De acuerdo con el primero, se aplicará la preceptiva que regula la conducta de forma más precisa y completa y, conforme al segundo, se preferirá aquella cuyo juicio de desvalor consume la del otro y, por tal razón, sólo es viable una de ellas.

 

En la hipótesis sometida a consideración, como se ha recalcado en reiteradas oportunidades a lo largo de esta providencia, lo que se sanciona es el acto de desvío de poder del burgomaestre PINZÓN TRUJILLO consistente en favorecer en la contratación a uno de los proponentes, aun cuando a la par se hayan desconocido requisitos legales de la contratación directa.

 

Es decir que la conducta punible que reprime de  manera más precisa y completa el comportamiento del procesado es la de interés ilícito en la celebración de contratos y no la de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en tanto esa transgresión de formalidades en este caso tuvo un carácter secundario al acto de desvío de poder, con el objeto de asegurar la selección amañada del contratista (principio de especialidad), bastando la primera conducta, además, para edificar el juicio de reproche contra el procesado y resultando innecesario agravarla con el desvalor contenido en la segunda (principio de consunción).” (Subrayas y negrillas ajenas al texto original).

 

         Los anteriores conceptos y razonamientos encajan perfectamente en el caso bajo estudio, toda vez que se trata de los mismos supuestos, en el entendido que lo que acá se sanciona es el acto de desvío de poder por parte del acusado Fehó Moncada consistente en favorecer en la contratación a uno de los proponentes, aun cuando a la par se hayan podido desconocer exigencias legales y principios constitucionales propias de la convención; así como la conducta punible que reprime de  manera más precisa y completa el comportamiento del procesado es la de interés indebido en la celebración de contratos y no la de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en tanto se buscaba básicamente asegurar la selección amañada del contratista (principio de especialidad), aferrados a tan claros y contundentes argumentos ofrecidos por la Corte, resulta jurídicamente viable emitir condena de manera exclusiva por aquella delincuencia, excluyendo ésta última,  como en efecto se dispondrá.

 

         Así, la confianza del Estado se refleja en la probidad, transparencia y buena fe de los funcionarios a quienes se les encarga en nombre de la administración pública y la sociedad, el desempeño correcto y sin mácula sus labores, pilares que observados con celo y respeto impiden realizar conducta contraria y taimada como que traicionera  a la rectitud y la confianza públicas, en la que mayor repercusión al provenir de persona como en el caso, de un intelectual por sus conocimientos y por su noble labor en el medio social, así debió ser cuando esta vez se le entrega la recta y prístina administración pública pero que no hace eco de ello en sede de los haberes encomendados por el torcido proceder matizado con fines protervos y salidos de madre respecto de lo que es lo diáfano de una actuación, que se espera desde el mas inferior de los funcionarios hasta el mas encumbrado, cuya ejecución delictual sin miramiento ha de ser castigado por el ataque directo al Estado dada la traición a la confianza y la pulcritud propias para el bien común. 

 

         Con lo hasta acá discurrido, se le brinda igualmente amplia respuesta al señor defensor de Fehó Moncada, que como sujeto procesal no recurrente centró la atención del auditorio alzaprimando que la nueva modalidad de negociación propiciada por su pupilo tenía como fin estatal el de aumentar las ventas del producto etílico y por ende las ganancias de una empresa que desfilaba hacia la quiebra financiera, queriendo mostrar con ello los beneficios que tal proceder trajo al erario público de esta comarca, cuando ha quedado demostrado hasta la saciedad que en el factor de “mayor rédito” por el que apuesta, no radica el reproche penal elevado sino en que se muestre, se repite, interés en favorecer a alguien, lo que acá efectivamente ocurrió por parte del acusado en pro de la sociedad comercial Distribuidora Sultana del Valle.

 

VII. Dosificación punitiva

 

Como quiera que se trata de un concurso delictual, para la dosimetría penal y de conformidad con el artículo 31 del C.P, partimos de la conducta punible del interés indebido en la celebración de contratos (art. 409 del C.P) por revestir mayor gravedad, la cual  contempla una sanción que oscila entre 64 y 216 meses de prisión, y multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2008 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 6.66 a 18 años (con el incremento de la Ley 890 de 2004).

 

Ahora bien. Teniendo en cuenta que en la actuación no fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad ni reconocidas de menor, y que el dolo exteriorizado por el agente fue apenas el necesario para la consumación del punible, el Tribunal no encuentra obstáculo alguno para partir del mínimo de pena reseñado, razón por la cual al procesado Carlos Arturo Fehó Moncada se le impondrá una pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) SMMLV para el año 2008, la cual deberá consignar a favor del Tesoro Nacional (Cuenta especial del Consejo Superior de la Judicatura, art. 41 C.P); igualmente se impone la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 6 años, 7 meses 28 días. De la misma manera se fija como accesoria la pérdida del empleo, como gerente de la Empresa Licorera de Caldas, en razón a la relación directa del delito con el cargo (art. 45 del C.P.)

 

Ahora bien. Con ocasión del delito de falsedad ideológica en documento público (art. 286 ibidem), a la pena anterior se le adiciona como “otro tanto”, considerando los mismos parámetros referidos atrás, y atendiendo igual los principios del art 3° de la misma obra, de la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, un monto de 15 meses de prisión, por lo que la sanción que en definitiva debe purgar Carlos Arturo Fehó Moncada es de setenta y nueve (79) meses de prisión, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) SMMLV para el año 2008, la cual deberá consignar a favor del Tesoro Nacional (Cuenta especial del Consejo Superior de la Judicatura, art. 41 C.P); igualmente se impone la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. De la misma manera se fija como accesoria la pérdida del empleo, como gerente de la Empresa Licorera de Caldas, en razón a la relación directa del delito con el cargo (art. 45 del C.P.)   

 

VIII. De los subrogados penales

 

La suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria a términos de los artículos 63 y 38 respectivamente del Código Penal, no se torna viable concederlos a favor de la persona condenada, debido a que el requisito meramente objetivo no se satisface para ninguno de los dos eventos, lo que de entrada releva al Despacho del análisis en punto del aspecto subjetivo, debiéndose purgar la sanción en el centro de reclusión que designe el INPEC, para lo cual se ordenará la captura inmediata del condenado Fehó Moncada. Se le tendrá en cuenta como pena descontada el tiempo que ya ha permanecido detenido.

 

         De todas maneras, no sobra agregar lo que sobre los fines de la pena en estos casos, ha expresado la CSJ:

“Tratándose de condenas de prisión que se imponen a personas que han cometido delitos que generan gran impacto social, como ocurre con las conductas antijurídicas que lesionan la administración pública, la Sala ha insistido en que la pena de prisión tiene unos fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado —Código Penal, art. 4°—. Al pasar revista a tales fines[56][13], y en forma puntual, se ha señalado que el mérito de la prevención general, al lado de los demás fines de la pena radica en su vocación por la paz jurídica de la comunidad, cuya garantía incumbe fundadamente al derecho penal, la cual puede verse quebrantada o seriamente afectada cuando los asociados ven regresar inopinadamente a casa a quien vulneró gravemente la ley. La comunidad no puede ser afectada y menos permitir que ella capte un desequilibrio en la aplicación del derecho, una sensación de apertura a la impunidad que de pronto estimularía a otros, en medio del desconcierto, a seguir el mal ejemplo.

 

“Que el Tribunal no haya hecho referencia al beneficio reclamado por la defensa no debe ser entendido como la negación del mismo; sin embargo, ha de recordarse que la política criminal del Estado y la jurisprudencia de la Sala, preocupados frente a la delincuencia que afecta las instituciones, concibe que, sin atropellos pero con rigor, quienes cometen delitos como el que se conoce en autos, por regla general, no puedan ser merecedores de beneficios, pues las exigencias del Código Penal para su otorgamiento (artículos 38, 63 y 64, por ejemplo), de ordinario no serán cumplidas bien por el aspecto objetivo —cantidad de la pena— o el subjetivo —porque siempre deben ser examinados los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible para establecer si no existe necesidad de ejecución de la pena—.”[57]

 

IX. El incidente de reparación integral

 

En firme el presente fallo, los interesados podrán acudir a lo dispuesto en el artículo 106 del C.P.P, modificado por el artículo 89 de la Ley 1395 de 2010. 

 

X. Decisión final

 

Coherente con el análisis acá expuesto, se dispondrá compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para que investigue a los demás integrantes del Comité de Gerencia de la ILC que participaron en la reunión de abril 8 de 2008 (cuaderno de evidencias No. 2, fls 77-80) y se determine si incurrieron o no en una conducta punible por el beneplácito dado a Fehó Moncada, consistente en aprobar la selección de la Distribuidora Sultana del Valle S.A como adjudicataria de la distribución de licores en el Departamento del Valle del Cauca para el periodo comprendido entre el 8 de abril de 2008 y 7 de abril de 2009. Son ellos: Darío Serna Uchima (Gerente Técnico), Álvaro Montoya Salazar (Gerente Administrativo), Henry Fonseca Cruz (Gerente Comercial) y Jorge Hernán Velásquez Yepes (Jefe Oficina Asesoría Jurídica).

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisión Penal- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

R e s u e l v e:

 

1. Revocar la sentencia impugnada en lo atinente a la absolución por los delitos de falsedad ideológica en documento público e interés indebido en la celebración de contratos y en su lugar, condenar al ciudadano Carlos Arturo Fehó Moncada, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 10.267.177 de Manizales nacido en esta misma ciudad el día 18 de noviembre 1964, hijo de Jorge Enrique y Orfilia, médico de profesión, y estado civil casado, a la pena principal de setenta y nueve (79) meses de prisión, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) SMMLV para el año 2008, la cual deberá consignar a favor del Tesoro Nacional (Cuenta especial del Consejo Superior de la Judicatura, art. 41 C.P). Igualmente se impone  la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. De la misma manera se fija como accesoria la pérdida del empleo como Gerente de la Empresa Licorera de Caldas, en razón a la relación directa del delito con el cargo (art. 45 del C.P.), como autor responsable de las referidas conductas punibles, contempladas en los artículos 286 y 409 del Código Penal, respectivamente, con fundamento en las razones esbozadas en precedencia. Envíense las comunicaciones pertinentes.

 

2. Negar al mismo el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, por lo razonado en el acápite correspondiente, razón por la cual se dispone su captura inmediata, conforme al artículo 450 del C.P.P.

 

3. Disponer que en firme la presente sentencia y dentro de los treinta (30) días siguientes, los interesados tienen la facultad de promover y tramitar el incidente de reparación integral ante el juez de primer grado de conformidad con lo dispuesto en el art. 106 del C.P.P, modificado por el art. 89 de la Ley 1395 de 2010.

 

4. Confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió al señor Carlos Arturo Fehó Moncada por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y concusión, así como a Francisco Javier López Franco y José Octavio Cardona León, ambos por ésta última conducta punible, según lo expuesto.

 

5. Compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General de la Nación, para que investigue a los demás integrantes del Comité de Gerencia de la ILC que participaron en la reunión de abril 8 de 2008 (cuaderno de evidencias No. 2, fls 77-80) y se determine si incurrieron o no en una conducta punible por el beneplácito dado a Fehó Moncada, consistente en aprobar la selección de la Distribuidora Sultana del Valle S.A como adjudicataria de la distribución de licores en el Departamento del Valle del Cauca para el periodo comprendido entre el 8 de abril de 2008 y 7 de abril de 2009. Son ellos: Darío Serna Uchima (Gerente Técnico), Alvaro Montoya Salazar (Gerente Administrativo), Henry Fonseca Cruz (Gerente Comercial) y Jorge Hernán Velásquez Yepes (Jefe Oficina Asesoría Jurídica).

 

6. Advertir que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

 

Notifíquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

Gloria Ligia Castaño Duque

 

 

 

 

 

 

 

 

Héctor Salas Mejía

 

 

 

 

 

 

 

 

Antonio Toro Ruiz

 

 

Yolanda Laverde Jaramillo

Secretaria


[1]           Disco compacto No. 14, video No. 1, 30´19´´ hasta finalizar el registro y Disco compacto No. 15, video No. 1 en su totalidad.

[2]           Disco compacto No. 22, video No. 1, en su totalidad.

[3]           Disco compacto No. 15, video No. 2 (en su totalidad) y disco compacto No. 16, video No. 1 (en su totalidad)

[4]           Cfr. Sala de Casación Penal, sentencia de Marzo 7 de 2007, rad. 23979, M.P Dr. Mauro Solarte Portilla.

[5]           En este sentido sentencia C-609 del 13 de noviembre de 1999.

[6]           Cfr. Sala de Casación Penal, sentencia de Diciembre 5 de 2007, radicado 28432, M.P Dra. María del Rosario González de Lemos.

[7]           Sala de decisión penal, auto de enero 23 de 2008, radicado 25392, M.P Dr. Alfredo Gómez Quintero.

[8]           Cfr. Sala de Casación Penal, sentencia de octubre 28 de 2009, radicado 29614, M.P Dr. Yesid Ramírez Bastidas.

[9]           Fiscalía General de la Nación. Proyecto de ley por la cual se expide el código penal, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 1998, p. 64.

[10]         Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 18 de abril de 2002, Radicación 12658; en el mismo sentido Sentencia de junio 8 de 1982, cuando se dijo que si el servidor público «se 'interesa' de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado».

[11]         Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de casación, 18 de abril de 2002, Radicación 12658, y de 27 de septiembre de 2000, Radicación 14170.

[12]          Cfr. Sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 29791, M.P Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz.

[13]         El artículo 26 de la Ley 80 de 1993, consagraba el postulado de responsabilidad: “Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas”.

[14]         Corte Suprema de Justicia, sentencia 20.769 de enero 19 de 2006; auto 24.066 del 22 de noviembre de 2005.

[15]         Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 8 de 1982.

[16]          Cfr. Sentencia de mayo 15 de 2008, radicado 29206, M.P Dr. Yesid Ramírez Bastidas

[17]         Corte Constitucional, sentencia C-165/93.

[18]         Corte Constitucional, sentencia C-561/99.

[19]         Así por ejemplo, la Ley 42 de 1993, art. 8º, señala los principios que gobiernan la vigilancia de la gestión fiscal -eficiencia, economía, eficacia, equidad y valoración de costos ambientales- y la Ley 80 de 1993, artículos 23 y s.s. consagra unos principios orientadores de la actividad contractual del estado -transparencia, economía, responsabilidad y en general los que rigen la función pública-.

[20]         Véase Corte constitucional, sentencia T-489/99. Así mismo, en la sentencia C-124/96 se dice que la igualdad en abstracto, implica una identidad en la oportunidad, al paso que en lo específico requiere un discernimiento, una diferencia y una proporcionalidad: se iguala lo diverso, no por homologación, sino por adecuación.

[21]         Corte Constitucional, sentencia C-339/96.

[22]         Corte Constitucional, sentencia C-427/94.

[23]         Corte Constitucional, sentencia T-602/92.

[24]         Conforme al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la expresión "inhabilidad" tiene entre otras acepciones la de "defecto o impedimento para ejercer un empleo u oficio".  La Corte Suprema de Justicia la definió como "aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otros" (sentencia de 9 de junio de 1988). Las inhabilidades, entonces, son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos,  impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio, y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos.  

            Así las cosas, las inhabilidades son de distinta índole, v.gr. generales, es decir, que operan para toda clase de empleados del sector público; específicas, para una determinada entidad o rama del poder, limitadas en el tiempo, permanentes, absolutas, relativas, etc. Las inhabilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de su incorporación al servicio del Estado, en empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción, deben estar consagradas en forma expresa y clara, y pueden hacer parte del estatuto general que rige la función pública, o de manera específica, del estatuto de carrera, o de personal de cada entidad, sector o rama del poder público [Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-546/93 y C-147/98].

[25]         La incompatibilidad comporta una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-181/97.

[26]         Corte Constitucional, sentencia T-489/99. Ver también sentencia C-449/92.

[27]         Corte Constitucional, sentencia SU-086/99.

[28]         Corte Constitucional, sentencia C-722/99.

[29]         En el fenómeno jurídico de la descentralización, se produce un traslado de asuntos que serían de conocimiento de la autoridad central, a las autoridades territoriales, o de la administración central a otras autoridades a quienes se confía el desempeño de labores especializadas, de tal suerte, que la decisión administrativa en los dos casos, no se adopta por la autoridad central, sino por un ente territorial, o por la entidad prestadora del servicio, o encargada del ejercicio de funciones administrativas [Corte Constitucional, sentencia C-561/99].

[30]         Consiste en el otorgamiento de ciertas funciones a agentes nacionales, regionales o locales, las cuales se ejercen siempre y en todo momento a nombre de la entidad otorgante. [Corte Constitucional, sentencias C-216/94 y C-722/99].

[31]         La delegación se realiza y revoca por la autoridad administrativa titular de la atribución, en busca de descongestionar los órganos superiores que conforman el aparato administrativo y, facilitar y agilizar la gestión de los asuntos administrativos, con el objeto de  realizar y desarrollar los fines del Estado en beneficio de los administrados, en cumplimiento y desarrollo de los preceptos constitucionales [Corte Constitucional, sentencia C-561/99].

[32]         Corte Constitucional, sentencia T-526/92.

[33]         Corte Constitucional, sentencia T-489/99.

[34]         Cfr. Enrique Orts Berenguer e Inmaculada Valeije Álvarez, «Delitos contra la administración pública», en Tomás Salvador Vives Antón, (coordinador), Comentarios al Código Penal de 1995, volumen II, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1996, pág. 1810.

[35]         Alfonso Gómez Méndez, Delitos contra la administración pública, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 25.

[36]         Corte Constitucional, sentencia C-054/96.

[37]         En este sentido Corte Constitucional, sentencia T-187/93. En la sentencia C-053/95 se indica que el principio de publicidad se expresa por medio del derecho de acceso a los documentos. Por esto en la sentencia C-038/96 se dice que toda limitación al derecho de acceso a los documentos debe realizarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad.

[38]         Corte Constitucional, sentencia C-575/92.

[39]         Corte Constitucional, sentencia SU-086/99. También en sentencias C-134/93, en la que se indica los organismos responsables de la prestación del servicio público como destinatarios del principio, y T-238/93, que trata de la integración de los principios de moralidad y buena fe con el de eficiencia.

[40]         Corte Constitucional, sentencia C-337/97.

[41]         Corte Constitucional, sentencia C-180/94.

[42]         En estos términos Corte Constitucional, sentencia C-366/93.

[43]         Corte Constitucional, sentencia C-429/97.

[44]         La referencia normativa permite constatar que el principio de coordinación es de naturaleza constitucional y no legal, como equivocadamente lo sostiene Gómez Méndez, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 25.

[45]         Cfr. Sentencia de febrero 4 de 2009, radicado 26261, M.P Dra. María del Rosario González de Lemos.

[46]         SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Universidad Externado de Colombia, pág 91, 2004.

[47]         CRETELLA, José, Anulación del acto administrativo por desvío de poder, Río de Janeiro, Edit. Forense, 1978, pág 108

[48]

                        [48] Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel.  Discrecionalidad administrativa y control judicial. 1ª edición, Tecnos, Madrid, 1994, p. 91, 92, citado por la Corte en la sentencia a que se aludió párrafos atrás de fecha febrero 4 de 2009, radicado 26261, M.P Dra. María del Rosario González de Lemos

[49]          Cfr. Sentencia C-691/07. Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil siete (2007)

[50]          Cfr. Sala de Casación Penal, sentencia de mayo 6 de 2009, radicado 25495, M.P Dr. Javier Zapata Ortiz.

[51]         Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 5 de octubre de 2006, radicado No.25149.

[52]         Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. Auto de 20 de agosto de 2002, radicado 18029.

[53]         Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicados No. 23836 de 22 de mayo de 2006, 19383 del mismo año, 18754 de 5 de mayo de 2003 y 18608 de 17 de junio de 2004.

[54]          Una vez más la sentencia a que se aludió párrafos atrás de fecha febrero 4 de 2009, radicado 26261, M.P Dra. María del Rosario González de Lemos

[55]         Sobre el particular, se pueden ver, entre otras, sentencia de casación del 18 de febrero de 2000, rad. 12820; del 10 de mayo de 2001, rad. 14605 y del 15 de junio de 2005, rad. 21629.

              

[57]         Sala de Casación Penal, radicado . No. 23915, decisión de mayo 16 de 2007.