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La elección del Fiscal

16 de agosto de 2009
16 de agosto de 2009

jose gregorio
El autor

Una elección en suspenso

Culminó el  período del Fiscal General de la Nación. El titular tuvo que separarse del cargo y desde hace ya algún tiempo está ejerciendo el actual Vice-fiscal en calidad de encargado. No hay Fiscal porque la Corte Suprema de Justicia no ha podido escoger un candidato, pese a que tiene en sus manos la terna que le fue enviada por el Presidente de la República desde hace varias semanas.

¿Qué ha ocurrido? Que el sistema previsto en la Constitución no operó adecuadamente. Si uno se atiene a los textos constitucionales no entiende por qué hubo que apelar a la figura del encargo cuando estaban dados todos los factores para tener un nuevo titular: conocimiento público de que se acercaba el final del período del Fiscal, terna enviada por quien debía  postular, presentación de sus integrantes ante el pleno de la Corte, y numerosos procesos pendientes en la Fiscalía -incluyendo algunos de la mayor trascendencia.   

Tres candidatos dudosos

Esa elección ha estado precedida de muchas críticas acerca de la preparación, antecedentes y  calidades de los tres aspirantes, y hasta de solicitudes expresas, formuladas a la Corte Suprema, para que devuelva la terna.

Los  días precedentes  han transcurrido en medio de la controversia pública al respecto, con la recurrente aparición  de denuncias, documentos y grabaciones, reproducidas en los medios electrónicos y escritos, sobre conversaciones  privadas de un aspirante, y hasta con la certificación, publicada en gigantesco aviso de prensa, donde  un controvertido personaje asegura no haber tenido negocios ni relaciones con otro de los candidatos.

Digámonos la verdad: todo parece indicar que el Señor Presidente no elaboró la terna pensando en la especialidad, la trayectoria o las hojas de vida de los postulados, sino antes y sobre todo en la cercanía y en la fidelidad futura hacia él y su gobierno.

Y por el otro lado hay que reconocer la gran dificultad que ha tenido la Corte para llevar a cabo esta elección. Pero no, como habría de ser, por la excelencia de los tres candidatos, sino por todo lo contrario: porque respecto de los tres hay objeciones formuladas, ora sobre su aptitud y su preparación, ora sobre sus actuaciones anteriores.   

Ante esta situación, lo más indicado podría ser el voto en blanco de aquellos  magistrados que en conciencia no estén convencidos de apoyar a uno u otro de los ternados – pues en esto la conciencia del elector es decisiva. Y es bien probable que algunos de los magistrados opten por esta alternativa.    

Un cargo muy delicado

La cautela de la Corte en el caso concreto es natural: se trata de escoger a quién conducirá las investigaciones penales durante los cuatro años venideros, quién ejercerá la acción penal a nombre del Estado colombiano y quien tendrá la responsabilidad de perseguir el delito e impedir la impunidad.   

Y, en la actual coyuntura, se trata de escoger a quien decidirá sobre asuntos donde el país tiene puestas sus expectativas: los posibles vínculos entre antiguos  congresistas o ex funcionarios con delincuentes integrantes de las autodefensas; los posibles delitos cometidos respecto a la votación del Acto Legislativo que hizo posible la reelección del Presidente de la República en 2004; los crímenes de lesa humanidad atribuidos a miembros del Ejército y mal designados como “falsos positivos“; la interceptación de comunicaciones de periodistas, opositores y magistrados; los delitos financieros relacionados con las famosas “pirámides“, y otros procesos de excepcional importancia.

¿Devolver la terna?

No es una elección cualquiera. El titular de la Fiscalía no puede ser escogido de manera irresponsable. Si se llegara a concluir que  ninguno de los candidatos ternados lo merece, ninguno debería ser elegido, pues ello le causaría grave daño a la sociedad.

Respetando desde luego la presunción de inocencia de los candidatos,  y pese a lo que en estos días ha expresado el Presidente de la Corte, en mi opinión no puede descartarse de plano la devolución de la terna. No se debe rendir culto al criterio formalista según el cual esa Corporación está obligada a seleccionar al Fiscal aunque carezca de la necesaria certidumbre sobre los requisitos materiales de los aspirantes para llegar al cargo.

Claro está: no  voy a entrar aquí  en el examen de esos asuntos, ni a descalificar a ninguno de los miembros de la terna,  primero por no tener prueba alguna a disposición, en ningún sentido, y segundo, por considerar que en esa tarea se debe permitir que sea la corporación electora quien   lo haga, previa su plena información sobre todos los aspectos que deban  considerarse.

El sistema colombiano

Mi preocupación va más allá de la coyuntura, y tiene que ver con el sistema consagrado en la Constitución, que ha demostrado -en este caso y en casos anteriores- no ser el más idóneo para garantizar la independencia de quien desde la Fiscalía debe dirigir en etapas cruciales la ejecución  de la política criminal del Estado.

En primer lugar, el sistema acusatorio contemplado en Colombia no encaja con pureza en las características que el mismo tiene en otros países. A diferencia del modelo anglosajón – el de Estados Unidos, por ejemplo-  nuestro Fiscal hace parte de la Rama Judicial por mandato de la Constitución, y las disposiciones del Código de Procedimiento Penal en esa materia tienen peculiaridades distintas de las de otras latitudes. Por tanto la coherencia entre las normas que componen el sistema colombiano debe establecerse a nivel interno y no por relación con modelos extranjeros. En este ejercicio además han de tenerse en cuenta las condiciones provenientes de nuestra idiosincrasia y de la forma como suelen comportarse quienes ejercen entre nosotros las funciones públicas, el poder y la política.

Las consecuencias de un articulito

Vistas así las cosas, la reforma constitucional de 2004 que permitió la reelección inmediata del Presidente de la República ha debido acompañarse por el cambio en las normas atinentes a la designación o elección de otros altos funcionarios en las distintas ramas y órganos del poder público, con el fin de evitar que aquella enmienda condujera a romper el equilibrio en el ejercicio del poder y a concentrar excesivas facultades en cabeza del Jefe del Ejecutivo.

Como aquel reajuste no se hizo porque los proponentes de la reforma vendieron la teoría de que bastaba con cambiarle “un articulito” a la Constitución, los sucesos traumáticos que han tenido lugar durante el segundo período presidencial de Uribe se han encargado de probar que la reelección en Colombia significó eliminar buena parte de los frenos y contrapesos que Montesquieu preconizó en “El Espíritu de las Leyes”.

En efecto, siendo una sola persona quien dirige el Gobierno durante ocho años, era natural que, merced a su liderazgo y a los poderes del cargo, tuviera a su favor las mayorías en el Congreso  y que además fuera concentrando el dominio sobre órganos cuyas funciones exigen ante todo independencia e imparcialidad, dada su participación sucesiva en la designación y postulación de funcionarios.

Ahora, por ejemplo, el Presidente ha participado -directa o indirectamente (a través de ternas, listas. o de sus mayorías en el Congreso)  en la escogencia del Fiscal General -el antiguo y el nuevo-; de varios magistrados de la Corte Constitucional; de varios magistrados del Consejo Superior de la Judicatura; del Procurador; del Defensor del Pueblo, de los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República, y del Contralor General de la Nación. La sensación que existe en el país -fundada o no- es la de que en todas esas posiciones se ha perdido la necesaria autonomía, y de que los titulares en realidad dependen del Presidente.

Tal acumulación de poder es, por definición, antidemocrática, y quebranta en sustancia los postulados básicos del Estado de Derecho -que, dicho sea de paso, ahora nos quieren cambiar por la estrambótica e informe teoría del “Estado de opinión” -, produciendo a la vez distorsiones muy graves en el ejercicio de las funciones confiadas por la Carta Política a órganos que por su naturaleza tendrían que ser independientes.

Calidades de un Fiscal

En el caso específico del Fiscal, el criterio para integrar el ramillete de elegibles debería ser muy distinto del que se ha venido utilizando en los últimos años, consistente en la mayor o menor cercanía al corazón del Presidente de la República, dentro de la idea errónea de que el Jefe de Estado debe tener “su” Fiscal, como lo reclamara hace unos años un ministro del Interior.

No. El Fiscal no se elige para guardarle la espalda al Presidente, ni a los ministros, ni a los amigos del Gobierno; tampoco para actuar en consonancia con las directrices presidenciales. Y esto lo menciono al recordar que cuando el doctor Iguarán manifestó su desacuerdo con cierto proyecto impulsado por el Presidente fue reconvenido públicamente porque cuando fue ternado el “sabía muy bien cuál era el pensamiento del Presidente de la República en esa materia“. El Fiscal, por ende, no debería resultar elegido de una terna elaborada exclusivamente por el Presidente y su hoja de vida no debería mirarse únicamente bajo la lupa de la mayor conveniencia política para el Jefe del Estado.

La reforma necesaria

La interinidad que ahora se ha generado en la Fiscalía muestra a las claras que el sistema no funciona. Cuando las normas jurídicas no logran los cometidos buscados al consagrarlas, y si cada vez que se aplican ocasionan traumatismos, deben ser revisadas. Situaciones como la actual resquebrajan la confianza del pueblo en sus instituciones, lo que implica el efecto contrario al buscado por el orden jurídico.

Esto no es bueno para nadie: ni para los funcionarios, cuya verticalidad es puesta en tela de juicio anticipadamente, sin que la opinión pública les dé siquiera oportunidad de actuar; ni para el Presidente, a quien se sindica de buscar un control absoluto del Estado; ni para las instituciones democráticas, la justicia y la libertad, que necesariamente resultan lesionadas.

Ahora bien, aunque la Constitución no lo exige actualmente, debería exigir que, dada la función y sus requerimientos, el Fiscal tuviera que ser un jurista que, sin perjuicio de una formación jurídica universal, tuviera al menos lo que llaman algunos establecimientos educativos “énfasis” en Derecho Penal.  No es mucho pedir que siquiera sepa el Fiscal que el Código Penal  en el que estudió cuando estaba en la Universidad ha sido modificado varias veces.